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駐馬店市檢察院指控被告人張宇彤的八個罪名博風律師對其中六個進行了無罪辯護
發布時間:2023-06-05 09:29:02 | 瀏覽次數:




20235月24日至26日,駐馬店市中級人民法院依法公開開庭審理了駐馬店市人民檢察院指控的以張宇彤為首要分子的惡勢力犯罪集團所犯罪行故意傷害、尋釁滋事、聚眾斗毆、非法買賣槍支、非法持有槍支以及張宇彤個人犯合同詐騙、非法吸收公眾存款、騙取貸款一案。

2021111日,河南博風律師事務所接受被告人張宇彤家屬的委托,指派本所律師魏德強、張媛媛依法參加本案的訴訟活動。當時,該案由遂平縣人民檢察院起訴至遂平縣人民法院。

辯護人通過閱卷,了解了案件的基本情況。《起訴書》指控被告人張宇彤不僅是惡勢力犯罪集團的首要分子,而且涉嫌詐騙、尋釁滋事、聚眾斗毆、非法買賣槍支、騙取貸款等八個罪名。其中詐騙罪涉及金額1.5億元以上,被告人張宇彤可能被判處無期徒刑,根據《刑事訴訟法》有關級別管轄的規定,依法本案應由駐馬店市中級人民法院審理。

辯護人隨依法向遂平縣人民檢察院、遂平縣人民法院提出管轄權異議。在長達一年之后,遂平縣人民法院才無奈將此案移送至駐馬店市中級人民法院。

經過長達三天時間的審理,該案事實基本水落石出。辯護律師依據事實和法律對其中六個罪名作了無罪辯護。其他二個罪名做了應定性為一個罪名的辯護。具體辯護意見如下,以資同行批評指正:

 

辯護詞

尊敬的審判長和審判員:

河南博風律師事務所接受被告人張宇彤妻子師圓娥的委托,指派我們擔任張宇彤的辯護人參與張宇彤涉嫌故意傷害罪、聚眾斗毆罪、合同詐騙罪等一案的訴訟活動。我們查閱了本案的卷宗材料,會見了被告人張宇彤,對相關證據進行了認真的分析和研究,對本案有了較為明確和深刻的認識。

根據本案事實和法律,辯護人認為:起訴書指控被告人張宇彤為惡勢力集團犯罪的首要分子承擔犯罪集團所有罪行以及指控張宇彤還構成合同詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪等數罪,事實不清,證據不足,罪名依法不能成立,具體辯護意見如下:

       張宇彤等人不屬于惡勢力犯罪集團

 

根據兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》規定,“惡勢力”是指經常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響,但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上,糾集者相對固定,違法犯罪活動主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等,同時還可能伴隨其他犯罪。本案各被告人的行為與惡勢力犯罪有著本質區別,本案不構成惡勢力犯罪,具體理由如下:

一、組織特征本案不符合惡勢力犯罪集團特征,本案各被告人之間并未形成一個犯罪團伙。

根據《刑法》和兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》對惡勢力犯罪集團定義,惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織,其特征表現為:有三名以上的組織成員,有明顯的首要分子,重要成員較為固定,組織成員經常糾集在一起,共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。 

通過卷宗材料可知,本案中起訴書指控的違法犯罪行為,不是有組織、有預謀的產生的,多數是因為個人恩怨,偶發事件等引發的:第一起聚眾斗毆事件是因為趙陽等人因故與王鵬、楊智君發生糾紛;第二起聚眾斗毆事件是以為李嘉耀等人與尊榮會KTV員工發生爭執,身為總經理的高浩通過李占糾集趙陽等人;第一起尋釁滋事是約架事件后,趙陽等人將霍云飛帶到山上進行恐嚇;第二起尋釁滋事是因酒吧因瑣事朱世義與李洪江等人產生糾紛;第三起尋釁滋事是因趙陽等人與“真愛純K”主管因一箱啤酒發生爭執;第四起是高浩在弓友集中營與馬成安發生爭執;

各被告人之間并未提前聯絡,進行有組織、有預謀的違法犯罪活動,而是在事發時出于朋友之間的“義氣”,相互幫忙,并非“共同故意實施犯罪活動”。起訴書指控成立犯罪集團,達不到證據確實充分的證明標準,本案并不符合惡勢力犯罪集團特征。

庭審中,起訴書指控的17個組織成員中,就有鄧科、陳高峰、李大飛、李業慶等人不認識張宇彤。“組織成員”連起訴書指控的惡勢力首要分子都不認識,怎么能成立惡勢力犯罪集團?其他各被告人之間系同學或者朋友關系,或者張宇彤公司員工,不是違法犯罪的組織。趙陽、李占、高浩、陳長青等人更是當庭供述,他們不是惡勢力成員,是公安機關逼著把事情都推到張宇彤身上,否則,就以家人人身自由作威脅。

起訴書指控的存在惡勢力集團應具備的行為規范、組織紀律等組織結構要素并不存在。張宇彤自己的交友原則,即不跟“賭博、吸毒、盜墓”的人做朋友或招為公司員工,但這并不是惡勢力組織的行為規范、組織紀律,是一個人做人的底線和原則,這有什么問題?

二、行為特征:被告人未以暴力、威脅或者其他手段實施犯罪活動,且本案各被告人并非經常(三次以上)實施違法犯罪活動。

根據《意見》規定,對于惡勢力犯罪的嚴重危害性,應當以實施多次(三次以上)違法犯罪活動為前提,雖然本案起訴書指控的組織犯罪為:故意傷害罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪,但是辯護人認為充其量僅可成立一起非法持有槍支罪,且沒有造成嚴重后果,其他指控均不成立。

其次,惡勢力犯罪要求以暴力、威脅或者其他與暴力威脅相當的手段實施犯罪活動,然而,本案根本達不到惡勢力犯罪所要求的暴力程度。

再次,指控其他被告人的違法犯罪行為,無論是否成立,張宇彤均未參與或者組織,應當由實施者個人對自己的行為負責。在這種情況下,被告人與罪名之間如何搭配也無法產生惡勢力犯罪集團所要求的“組織成員經常糾集在一起,共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動”。 

結合庭審,起訴書指控的多起尋釁滋事及聚眾斗毆事件,張宇彤根本不知情,起訴書卻將其他被告人的違法犯罪行為在沒有其他證據佐證的情況下強行以口供的方式栽贓在張宇彤身上。趙陽等人當庭承認張宇彤沒安排其干過什么違法犯罪的事實。起訴書依據都是其他同案人的口供,在沒有書證、物證證明的情況下指控張宇彤是惡勢力組織的首要分子,顯然不能成立。

綜上,起訴書指控的各類違法犯罪活動不屬于有組織的多次進行違法犯罪活動,更未達到為非作惡,欺壓百姓的程度。因此,本案并不具有惡勢力犯罪集團的行為特征。

三、危害性特征:本案并未達到擾亂經濟、社會秩序和造成較為惡劣社會影響的嚴重程度。

《意見》規定,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響。

雖然起訴書指控被告人的行為擾亂經濟社會秩序,造成惡劣社會影響,但是沒有任何事實及證據加以體現和證明,擾亂經濟社會秩序的行為表現在哪里?造成哪一方面的什么影響?是在哪個行業或者區域實施違法犯罪活動?造成較為惡劣的社會影響具體表現是什么?證據在哪里?辯護人認為,以上這些均屬于空洞起訴,沒有任何證據能夠證明。沒有證據支持的泛泛而談,不是空話、套話、謊言是什么?

四、經濟特征張宇彤設立公司是為了正常的經營、投資,并非張宇彤有一定的經濟實力是惡勢力團伙的經濟特征。

有一定的經濟實力,并將部分或者全部財產用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存發展是惡勢力犯罪的經濟特征。是否將所獲經濟利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發展,是認定經濟特征的重要依據。

張宇彤之前承接房地產項目,2018年以后成立公司經營酒吧及KTV都是為了正常的經營活動,為了盈利,其獲取的經濟利益,屬于其個人所有,不屬于組織所有,也未將資金用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發展。起訴書指控的“為違法犯罪的組織成員提供醫療費用、賠償對方損失、幫組組織成員逃跑等”,僅有同案人的證言,屬于孤證,在無其他證據佐證的情況下,同案被告人口供的客觀真實性無法得到確認,更何況本案的同案其他人員與張宇彤有著極大的利害沖突,不能證明起訴書指控屬實。本案中,故意傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事等均是其他被告人實施的,張宇彤并未參與其中更沒有從中獲取任何利益,哪怕是虛名也算!

五、本案不存在惡勢力犯罪,張宇彤不是惡勢力犯罪集團的首要分子。

根據2019年2月28日兩高、兩部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》的規定:“惡勢力犯罪集團,是指符合惡勢力全部認定條件,同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。惡勢力犯罪集團的首要分子,是指在惡勢力犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”

張宇彤不是為了犯罪而成立的娛樂公司,而是以經營為目的設立的合法公司,招聘的人員也不是為了犯罪,而是為了正常的經營行為。從共同犯罪理論上看,張宇彤沒有與其他被告人形成犯意聯絡,沒有具體實施任一項故意傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事和非法買賣槍支犯罪行為,不成立共犯,也就無所謂犯罪集團的首要分子。主觀上,不具有參加惡勢力犯罪的故意,客觀上,沒有組織、指揮任何一起違法犯罪事實。

而且根據卷宗材料可知,起訴書指控的尋釁滋事行為、聚眾斗毆行為等共同犯罪行為大部分發生在2014年至2018年之間。此時,張宇彤正在運作房地產項目,起訴書指控的行為與張宇彤無關,而且,無論是尋釁滋事還是聚眾斗毆對張宇彤的房地產項目沒有任何的幫助,上述行為并不能加快房產的銷售速度或者提高房產的售價,反而會給社會大眾造成恐慌,誰還來買房啊?!另外,這期間,張宇彤因為資金周轉問題,對外向親朋好友借款維持公司運營,甚至向起訴書指控的組織成員(李占、李揚、陳長青等)借錢,張宇彤本身資金存在困難,不可能在自己本身舉債度日的情況下,借錢去養一個對自己沒有任何幫助的組織,這完全不符合常理。

起訴書指控的張宇彤明確要求組織成員“不準賭博、不準吸毒、不準盜墓,”這些也僅是張宇彤的交友原則,其不愿與這樣的人有來往,并不是起訴書指控的,“組織成員”的行為準則。而且如果是惡勢力組織,上述要求是我國社會的公序良俗的行為準則,而不是犯罪組織所應當遵守的準則,起訴書生拉硬扯為組織原則,十分可笑!

    根據在案證據顯示:其他同案人也多次表明,張宇彤并未要求他們為其處理過什么事情。部分案件的賠償事宜僅僅是張宇彤出于個人感情為朋友提供的借款幫助而已,既非無償幫助也非全部或者大部分提供借款幫助。

因此,本案不構成惡勢力犯罪,張宇彤更不是惡勢力犯罪集團的首要分子。  

 

張宇彤涉嫌故意傷害罪辯護意見

 

   一、張宇彤沒有實施故意傷害的行為,依法不成立故意傷害罪,公訴機關的指控依法不能成立。

起訴書指控:2009年1月24日凌晨1時許,在駐馬店市溫州步行街“佰特城堡”酒吧,被告人李揚的女朋友王迪與被害人肖振飛、李書華等發生糾紛,被告人張宇彤、李揚、李占、朱偉駕車到現場,李占、李揚、朱偉與肖振飛等人發生爭執并相互廝打,造成李揚頭部受傷,后雙方離開。為了報復對方,張宇彤通過酒吧員工了解對方身份,并安排李占等人準備砍刀、鋼管等工具查找對方人員下落...李占、朱偉找到肖振飛、李書華等人后駕駛車輛追趕對方乘坐的三菱藍瑟轎車...李占駕駛車輛直接將對方車輛撞翻在路邊溝內...張宇彤遂趕往現場將車輛開走...”

從指控內容可知,被告人李揚的女朋友王迪與酒吧客人肖振飛、李書華等發生糾紛,進而引發了故意傷害行為的產生,但事前張宇彤并無與其他犯罪嫌疑人形成故意傷害的合意,也并未參與實施毆打的行為,兩次毆打現場張宇彤均不場。張宇彤既沒有親自實施又沒有指使或者授意他人實施傷害行為,故不存在直接故意,更不存在放任的情形,不成立間接故意。事先無預謀,事中無共犯,張宇彤怎能構成故意傷害罪呢?

張宇彤將涉案車輛開走的行為屬于故意傷害案件發生的事后行為,不屬于故意傷害罪的構成要件。

張宇彤借錢給李占50萬元賠償受害人并取得受害人的諒解,是法律所允許的。對于借錢賠償,張宇彤在卷1第23頁供述“問:你為什么要借40萬給李占的母親賠償對方?答:我和李占、李揚、朱偉的關系一直不錯,李占的母親在處理這個事情,其他幾個家人都沒有管,李占的母親找到我,我給他們介紹了律師,李占母親又找我借錢賠償給對方,我就借給他們了。”第24頁:“李占刑滿釋放以后做了生意賺了點錢,陸陸續續把40萬還給我了。”不能因為張宇彤借錢就推測該案件與張宇彤有關,更不能認定張宇彤是主犯。因此,起訴書指控張宇彤構成故意傷害罪,證據不足,依法張宇彤不構成故意傷害罪。

二、現有證據不能證明“張宇彤通過酒吧員工了解對方身份,并安排李占等人準備砍刀、鋼管等工具查找對方人員下落。”

在案證據并不能認定起訴書的上述指控。

張宇彤在卷1第4、5頁供述:“問:你和師建華在KTV說的那些話,李占都聽到了嗎?答:李占聽到了,當KTV經理說對方開一輛“東方之子”轎車的時候,李占就走了。”“問:李占走的時候說什么了?答:李占說我去找找”“問:李占去找什么?答:李占通過對方的車去找對方的人”“李占說去找對方的時候你表態了嗎?答:我當時正在問KTV經理,我沒有吭聲。”“問:你是否安排李占什么事答:我沒有安排”。第22頁供述:“問李揚、李占等人打傷對方使用的刀是從什么地方來的?答:我不知道他們的刀是從什么地方得到的。”

李占在卷1第114頁供述“我們幾個人挨打了,就想著報仇,于是李揚給王立震打電話,讓他喊人過來打架,后王立震帶著十來個人坐兩輛出租車過來了,其中王立震他們有幾個人懷里揣的有刀...”第117頁“問:當時參與打架的還有誰?答:這些人是李揚讓王立震喊的...”

李揚在卷1第69頁供述“這次回到駐馬店以后,張宇彤交給我五六把一米長的砍刀...”第70頁“我被打以后很生氣,李占開車帶著我、朱偉在駐馬店市區來回轉著找對方,找對方的同時我讓王震回十三香路拿著刀過來和我們匯合...”第89頁“在電話里對王震說,我在步行街挨打了,你喊點人帶著家伙過來...我還給張衡打了電話,問他在哪...我說我在步行街挨打了,你要是方便過來就過來...”

朱偉在卷1第142頁“...過了一會兒,王麗震帶著人和砍刀坐出租車過來了,我也不知道是誰把王麗震喊過來的,張宇彤就讓我拿砍刀找對方的人...”

從上述材料中,能看出幾人供述均存在矛盾之處:李占稱是自己轉悠著找人,然后王麗震找到了受害人。李揚稱自己喊來王麗震等人,張宇彤稱是李占找到受害人,僅有朱偉稱張宇彤安排自己拿砍刀找對方的人,李占、李揚均表示系李揚找王麗震等人過來。僅有同案犯罪嫌疑人朱偉的口供,系孤證,是不能作為認定張宇彤參與犯罪的根據。

因此,現有證據不能得出起訴書指控的張宇彤安排李占等人準備砍刀、鋼管等工具查找對方人員下落的結論。公訴機關指控事實不清、證據不足,依法張宇彤不構成故意傷害罪。

三、所謂的故意傷害罪,已在十幾年前查明,并對有關人員作出刑事處罰。即使辦案單位認為需要重新對張宇彤作出處理,本案也早已超過追訴時效。

根據李占、朱偉等人的供述,在沒有事先溝通的情況下,均認為故意傷害案件跟張宇彤無關,也就未對張宇彤立案偵查。現時隔十幾年再次提起,明顯已過訴訟時效。

起訴書指控的故意傷害案,發生于2009年1月24日凌晨,至張宇彤于2020年被刑事拘留,長達十一年之久。當年案發后,經公安機關偵查,已經查明張宇彤沒有涉嫌犯罪的嫌疑,當時偵查機關也沒有對張宇彤采取刑事立案措施,有關涉案人員已經做出處罰,因此,已經處理過的案件,偵查機關竟然在十一年之后,重新指控張宇彤為犯罪,缺乏事實與法律依據。根據《刑法》八十七條的規定,該案系輕傷案件,追訴時效為五年。即便是構成應判三年以下有期徒刑的故意傷害罪,也早已過了追訴時效,更何況張宇彤并不構成故意傷害罪。

《刑法》第八十八條規定了追訴期限延長的情形,“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。”但本案顯然不存在這些情形。

《刑法》第八十九條也規定了追訴期限的計算與中斷,“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續或者繼續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的,前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。”而本案,也不存在這些情形。

四、本罪不是組織犯罪。

張宇彤在卷1第22頁“問:你在開發“文化苑”小區期間,李占、李揚等人在什么地方居住?答:...周口收糧食的生意已經不做了,我就給李占、李揚找了我岳父師建華的老房子住...2008年秋季糧食收過以后,他們在這里住了大概有三四個月的時間,他們就各自找地方住了。”

張宇彤雇傭李占、李揚等人在周口市做糧食等生意時就對李占等人包吃住,每個月發工資,到駐馬店也僅是出于對朋友的幫助,給他們找地方住,并非為了組織起來實施共同犯罪。

故意傷害案一案,是因被告人李揚的女朋友王迪與客人肖振飛、李書華等發生糾紛,后李占、李揚、朱偉與肖振飛等人發生爭執并相互廝打,李揚頭部受傷而引發的,肖振飛等人受傷也是在雙方廝打中發生的,根本不存在事前事中的主觀上的共同故意,不成立組織犯罪。  

張宇彤事后幫忙墊付賠償款,也僅是因為當時犯罪嫌疑人都沒有錢,自己出于幫助,出借賠償款,而且李占當庭承認,張宇彤出借的賠償款其已經全部歸還。

本罪涉及的被告人為張宇彤、李占、李揚等,與起訴書指控的惡勢力集團犯罪人員明顯不符合,起訴書指控為惡勢力集團犯罪,明顯不成立。

 

張宇彤涉嫌聚眾斗毆罪辯護意見

 

《刑法》第二百九十二條:“聚眾斗毆的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚眾斗毆的;(二)聚眾斗毆人數多、規模大,社會影響惡劣的;(三)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆,造成社會秩序嚴重混亂的;(四)持械聚眾斗毆的。”

2008年6月最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第三十六條,組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的,應予以立案追訴。依據上述法律規定,組織 、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的才應該當被立案追訴。

司法實踐中,斗毆前為主要糾集人員,或者在斗毆時負責組織、指揮的,應認定為聚眾斗毆的首要分子。

另外,被糾集者如果再糾集他人,糾集的人數達到大部分的時候,該被糾集者也可以考慮認定為首要分子。在組織、指揮方面認定時,可以考察誰在打電話查詢對方下落、聯系準備工具、分發斗毆工具、聯系交通工具、誰走在最前面帶頭、達到現場后誰先跟對方說話、斗毆結束后誰命令撤退、如何處理斗毆工具及安排逃跑事項等。在考察這些關鍵點之后,如果某個人在這些點上表現明顯,點越多,其組織、指揮作用越明顯,可以認定他為首要分子。

積極參加者是指首要分子之外,在斗毆中發揮重要作用的人。有些人認為積極參加者應該是在斗毆中發揮主要作用的人,實踐中有哪些人應當認定是積極參加者?第一,糾集過人的;第二,提供過斗毆工具的;第三,達到現場后具體實施過打斗行為的。而對比如參與過斗毆前商議但未跟隨前往的、雖跟隨前往但未動手打斗的、只負責開車接送等發揮較小作用的這些人,可以不認定積極參加者不追究刑事責任。

而根據卷宗材料顯示,起訴書指控的第一起聚眾斗毆事件,產生的原因是,趙陽、朱世義等人與王鵬、楊智君等人因瑣事產生矛盾,繼而引發的約架事件。該事件與張宇彤無關,張宇彤既不知情也未參與其中,更不是組織、指揮、策劃者,依法不應追究張宇彤的責任。

朱世義為張宇彤的司機,高浩在卷1第18頁供述:“問:你講一下張宇彤、汪洪青、王新建的情況?答:張宇彤是2018年在尊榮會工作的時候經李占介紹認識的...”此時高浩并不認識張宇彤,張宇彤不可能為糾集人員或者指揮人員,因此張宇彤不是聚眾斗毆的首要分子。張宇彤未實際參與上述事件中,也沒有證據證明其指使其他被告人實施上述行為,因此,無論上述事件是否構成犯罪,張宇彤均不成立聚眾斗毆罪。

第二起事件中,根據高浩在卷1第14頁供述:“你把尊榮會的情況講一下?答:尊榮會是2017年11月份左右開的業,老板是李占、郭寶、石亞永三個人合伙開的...我當時是尊榮會的經理...”第15頁供述“我就跟趙陽聯系,我說店里有幾個人鬧事,把店里的服務員打了,讓趙陽帶幾個人過來處理一下這個事...”第二起聚眾斗毆事件發生于2018年1月份,張宇彤既不是尊榮會的股東也不是實際控制人,其與尊榮會沒有任何利益關系,是作為尊榮會的經理高浩召集趙陽等人前去尊榮會。而且根據高浩當庭陳述,其是在2018年年底認識的張宇彤,張宇彤根本就沒對其說過“有事就找趙陽等人”這句話。起訴書依據一句是否存在都存疑的“有事就找趙陽等人”就認定張宇彤是該起事件的組織、指揮人員,完全是十分荒謬地主觀想法,根本不能成立。且不論張宇彤是否說過該句話,張宇彤即使是知情也構不成聚眾斗毆,“有事就找趙陽等”并不是表明要聚眾斗毆,也不是為了違法犯罪。若因為張宇彤說過這句話就將他人的斗毆行為認定為張宇彤組織、策劃的,顯然不能成立。

張宇彤從未參與聚眾斗毆,本案有關證人證言、被害人陳述等證據,不能認定參與聚眾斗毆的人員是張宇彤召集的。

而且,從共同犯罪理論上看,張宇彤沒有與其他被告人形成犯意聯絡,沒有具體實施任一項聚眾斗毆行為,主觀上,不具有參加聚眾斗毆犯罪的故意,客觀上,沒有組織、指揮任何一起違法犯罪事實。沒有共同故意,不成立共犯,該罪名也不是組織犯罪。張宇彤不構成聚眾斗毆罪。

 

張宇彤涉嫌尋釁滋事罪案辯護意見

 

《刑法》第二百九十三條“尋釁滋事罪”有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)隨意毆打他人,情節惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節嚴重的;(四)在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為,嚴重破壞社會秩序的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處罰金。

最高人民法院、最高人民檢察院2013年7月15 日《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條第1、2、3 款分別規定: “行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等,無事生非,實施刑法第二百九十三條規定的行為的,應當認定為‘尋釁滋事’。”

“行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛,借故生非,實施刑法第二百九十三條規定的行為的,應當認定為‘尋釁滋事’,但矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。”

“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛,實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的,一般不認定為‘尋釁滋事’,但經有關部門批評制止或者處理處罰后,繼續實施前列行為,破壞社會秩序的除外。”

根據上述法律規定,尋釁滋事罪強調的是無中生有,尋求刺激,逞強耍橫。尋釁滋事罪的保護法益是“公共秩序”。“公共秩序”是一種社會法益。禁止“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”的規定所欲保護的法益,是與財產有關的社會生活的安寧或平穩。

本案中,都是因為口角或者其他原因導致打架行為的發生,事出有因,并非主觀上為了發泄情緒,尋求刺激。不能將打架行為直接定性為尋釁滋事。而且尋釁滋事行為與尋釁滋事罪不能劃等號,即使有尋釁滋事行為,也應當達到情節惡劣、情節嚴重的程度。

一、起訴書指控的第2、3、4起尋釁滋事,同張宇彤無關,從證據來看也并非有組織、有預謀的犯罪。

本案中,張宇彤對第2、3、4起尋釁滋事行為既不知情,也沒有參與其中,也不是惡勢力集團犯罪,是否構成犯罪均與張宇彤無關。

根據起訴書的指控,該三起尋釁滋事罪均是“事出有因”,而非無中生有、尋求刺激,且各被告人之間并未提前聯絡,進行有組織、有預謀的違法犯罪活動,而是在事發時出于朋友之間的“義氣”,相互幫忙,并非“共同故意實施犯罪活動”。起訴書指控成立犯罪集團,達不到證據確實充分的證明標準,本案并不符合惡勢力犯罪集團特征。

從共同犯罪理論上看,張宇彤沒有與其他被告人形成犯意聯絡,沒有具體實施上述任一項尋釁滋事行為,不成立共犯,也就無所謂犯罪集團的首要分子。主觀上,不具有參加惡勢力犯罪的故意,客觀上,沒有組織、指揮任何一起違法犯罪事實。

另外,根據卷宗材料可知,2015年到2016年之間,張宇彤正在運作房地產項目,上述三起尋釁滋事對張宇彤的房地產項目沒有任何的幫助,上述行為并不能加快房產的銷售速度或者提高房產的售價。

二、起訴書指控的第1起尋釁滋事,現有證據不能證明,張宇彤指使趙陽等人將霍云飛抓起來進行恐嚇,并借此抬高自己勢力的行為,張宇彤不構成尋釁滋事罪。

本案中,起訴書指控的第一起尋釁滋事發生的原因是在開源大道立交橋約架后,張宇彤對約架事件既不知情,也未參與。僅是在事后聽趙陽、王鵬等人提起。張宇彤在“霍云飛案”卷1第29頁供述:“王鵬問我:認識趙陽不...我說:認識,是一個朋友...王鵬又說:趙陽今天把太保的小弟霍云飛帶走了,別出啥事了...”第30頁:“后來我和李占、趙陽等人在一塊的時候閑聊霍云飛這個事的時候,我說:這一伙事趙陽的名氣大了,把太保打敗了,算是混出名了。”“問:趙陽的名氣大了,把太保打敗,以后沒人敢惹趙陽了,對你有什么影響?答:...我想著以后我要是有事了可以趙陽幫忙了,實際上我也沒有找趙陽辦過事。”根據以上可知,張宇彤不存在指使的行為。

因此,有且僅有同案犯趙陽等人供述張宇彤存在指使的行為,顯然不能成立。即使張宇彤存在指使的行為,但也并未造成嚴重后果,也不符合尋釁滋事罪的構成要件,依法不成立尋釁滋事罪,應當按照治安事件進行處罰。

三、第5起尋釁滋事,李超所受損傷為輕微傷,未造成嚴重傷害,應按照治安事件處罰。張宇彤不構成尋釁滋事罪。

2020年4月,高浩等人毆打李超、陸宇事件,張宇彤存在指使高浩去“收拾一下,嚇唬嚇唬,套套話”。

高浩在卷1第13頁供述:“問:是誰安排你做這件事的?答:是汪洪青和張宇彤安排我做的,汪洪清和張宇彤的意思就是讓問嚇唬嚇唬李超和陸宇,看看到底有沒有人在被背后指使他倆。另外王洪青也想讓收拾一下李超出出氣”;卷2第160頁供述:“我把現場的情況給張宇彤匯報之后,張宇彤說把事情問清楚就行了,不要把人打太狠,嚇唬嚇唬他倆就行了”;

汪洪青在卷2第99頁供述:“...之后張宇彤就對高浩說讓給他們兩人一點教訓,別太過分...”;第102頁:“...李超在店里平時經常和胡建文聯系,懷疑李超和陸宇是胡建文安排過來在店里面搗鼓事的。張宇彤聽了以后邊健身邊對旁邊的高浩說,你去把李超和陸宇他倆帶走教訓一下,不要打太狠或打死了...”;第123頁“...接著張宇彤就給旁邊的高浩安排,讓高浩晚上把李超和陸宇帶出去教訓一頓,嚇唬嚇唬,把事情問清楚,問清楚他倆到底是不是胡建文指使的...”

王新建在卷2第84頁供述“...之后張宇彤就給汪洪青說:人(李超)是你帶過來的,你和高浩去收拾他一頓,把事(李超是不是間諜)弄清楚...”;第87頁:“問:張宇彤說收拾李超一頓是什么意思?答:就是打他一頓,跺他兩腳”。

根據以上可知張宇彤僅想弄清楚李超等人是否存在串通鄭州競爭對手,搞破壞,不是無事生非,尋求刺激。而且,本起案件李超所受損傷為輕微傷,未造成嚴重后果,應按照治安事件處罰,張宇彤的行為不成立尋釁滋事罪。

綜上,張宇彤不構成尋釁滋事罪。

 

張宇彤涉嫌非法買賣槍支罪辯護意見

一、對于起訴書指控被告人張宇彤構成非法買賣槍支的罪名持異議。

罪責刑相適應是我國刑事司法的基本原則,要求重罪重罰、輕罪輕罰,罰當其罪、罪刑相稱,使刑罰既與犯罪的客觀危害相適應,也與行為人的個人情況相適應。《刑法》第5條規定,刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應;第61條規定,對于犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。根據我國刑法及相關司法解釋的有關規定,結合本案案情及庭審中被告人的供述,辯護人以為,張宇彤的行為不構成非法買賣槍支罪,應以非法持有槍支罪定罪處罰,理由如下:

首先,刑法中的“買賣”,應當理解為具有流轉交易性質的行為,而正是這種流轉交易破壞了國家對特定物品的管制秩序,形成為刑事違法性的邏輯基礎。因此,這種“買賣”具體包括:(1)購買后的出售行為;(2)出售行為;(3)以出售為目的的購買行為。這三類行為都具有流轉交易性質,可以認定為刑法意義上的“買賣”。反之,則不能認定為刑法意義上的“買賣”。故對于不以出售為目的的單純購買槍支行為,行為人往往是基于愛好、收藏等動機或目的,購買后予以存儲或者把玩,其終極目的在于維持對槍支的持有,而不是實現對槍支的傳播與流轉,對此類行為不能認定為非法買賣槍支罪,而應認定為非法持有槍支罪。

其次,在槍支犯罪中,或者是出賣,或者是以出賣為目的的買入,才能成立買賣槍支行為。如果既沒有出賣事實,也沒有出賣目的,無論如何,不能稱之為“買賣”行為。單純的購買行為,應當認定為非法持有行為。

再次,從刑法保護的法益來分析。如果行為對刑法保護的法益并未造成侵害或者構成威脅,則不能認定為犯罪;反之,評價一行為是否構成某罪,應當考量該行為對受保護的法益是否造成侵害或者構成威脅。關于槍支犯罪,其共性都是破壞了國家對槍支的管制秩序,而槍支管制秩序是社會公共安全保障的重要內容。但是,刑法相對于非法持有槍支罪而言,對非法買賣槍支罪配置了更重的刑罰,是因為買賣行為較之持有行為具有更嚴重的危害:買賣行為引致了槍支的傳播與流動性,導致國家對槍支管理的失控,繼而成為各類暴力恐怖、黑惡犯罪案件的源頭,對公共安全構成了實質的危害與威脅。而對于不以出售為目的的單純購買槍支行為,行為人往往是基于愛好、收藏等動機或目的,購買后予以存儲或者把玩,其終極目的在于維持對槍支的持有,而不是實現對槍支的傳播與流轉,其行為并未引發槍支的傳播與流動,因此,不能認定為非法買賣槍支罪,而應認定為非法持有槍支罪。

因此,結合本案卷宗材料,辯護人認為,在本案中,被告人張宇彤的犯罪行為不構成非法買賣槍支罪,而是非法持有槍支罪。

二、張宇彤沒有買賣槍支的行為,其只存在短暫持有槍支的行為,依法不構成非法買賣槍支罪。

起訴書指控的,第一起案件中,現有證據不能證明張宇彤與陳長青達成買賣手槍的合意,也沒有買賣的行為。第二起案件中,張宇彤從未供述給陳長青現金一萬元錢要其購買獵槍,在僅有陳長青的口供,且口供存在前后矛盾之處,僅憑口供不能認定張宇彤存在非法買賣槍支的行為。

首先,張宇彤與陳長青沒有購買槍支的合意。

張宇彤在“非法買賣槍支卷1”第17頁筆錄中:“問:陳長青為什么會拿手槍給你?”“答:...陳長青知道我比較喜歡槍,他一直想跟著我干我不同意,他想弄把槍來討好我”;“問:你當時給陳長青拿錢的目的是什么”“答:...之前來駐馬店找我臨走的時候我都會給他拿一些錢...”

陳長青在“非法買賣槍支卷1”第51頁筆錄中:“問:你為什么要給張宇彤買槍?”答:“因為張宇彤之前給我說過他喜歡槍...”

王建新:在“非法買賣槍支卷2”第56頁及58頁筆錄中:“...老板喜歡槍,他(陳長青)就是為了討好老板,但是后來老板得到槍后給陳長青錢了。”、“陳長青說他認識駐馬店一個有錢的老板,老板喜歡槍,現在老板不搭理他,他準備購買一把手槍送給老板...”

以上內容能夠看出,陳長青從深圳購買手槍的目的是為了討好張宇彤,而不是賣給張宇彤,雙方之間并未形成買賣槍支的合意。

另外,根據起訴書指控的“2018年2月1日,被告陳長青向朋友借款3萬元通過支付寶轉給陳松山...后陳長青又向張宇彤索要現金15000元...”

上述指控明顯不符合邏輯。根據起訴書指控,陳長青是向朱偉借了3萬元買槍,然后再賣給張宇彤。此時,朱偉是張宇彤的會計,管理著張宇彤的資金,如果是陳長青準備將買來的槍賣給張宇彤的,為何不直接向張宇彤要錢?反而是向張宇彤的會計借錢買槍?顯然是不符合邏輯的。另外,陳長青一直想討好張宇彤,其稱又向張宇彤要了1.5萬過年費用,既然是想討好張宇彤為何又開口要錢,此行為很有可能會惹怒張宇彤。這顯然也是不符合邏輯,不符合常理的。

如果是張宇彤要購買槍支的話,為何陳長青不是直接向其要錢,反而大費周章的找張宇彤的會計借錢。如果陳長青想要討好張宇彤,難道送不是更合理?

另外,本案庭前會議中,同案人陳長青,就稱自己受到了刑訊逼供,其口供是偵查機關非法取得的。本案庭審時,陳長青也當庭供述在張宇彤處放的有借款,張宇彤每月支付著利息。起訴書指控的張宇彤付錢買槍不實。張宇彤給陳長青的錢是支付的借款利息,而非購買手槍的錢。手槍是送給張宇彤的,而且,張宇彤當天就將手槍歸還給了陳長青。這與張宇彤當庭陳述完全一致。同案人朱世義第一次供述的張宇彤當天就將手槍退還給陳長青,與張宇彤、陳長青當庭供述一致,但從第二次開始朱世義改變了口供,前后不一致,其口供的真實存疑,對其口供不應采信。因此,現有證據并不能證明張宇彤與陳長青之間有買賣槍支的合意。

第二起非法買賣獵槍中,有且僅有陳長青供述:張宇彤得知有獵槍后,交給其一萬元現金購買該獵槍。張宇彤對陳長青的這一供述是否認的,張宇彤在“非法買賣獵槍1”第21頁筆錄中:“問:陳長青提前給你說找了把獵槍拿給你嗎?”“答:沒有說過”“問:陳長青是否向你說這把槍的來歷,是否花錢購買?”“答:陳長青沒有說,我也不清楚”。王富強也曾供述,想購買槍支的是陳長青,他想讓陳長青推薦他為張宇彤開車,所以才想辦法從吳建偉處購買獵槍。

同案被告人口供的客觀真實性無法得到確認,更何況本案的同案犯罪嫌疑人陳長青與張宇彤有著極大的利害沖突。再無其他證據佐證的情況,不能僅依據陳長青前后供述不一致,相互矛盾的口供,就認定張宇彤給陳長青現金一萬元購買獵槍。另外,陳長青當庭供述,其購買獵槍的一萬元是自己在鄭州ATM機取現的(偵查機關并未查明),跟張宇彤無關。陳長青當庭還承認給了王富強一萬,并未抽走一千元。起訴書指控與客觀事實不符。

以上材料能夠證明,陳長青得知張宇彤喜歡槍后,為了能夠跟著張宇彤干活,遂購買槍支討好張宇彤,但其與張宇彤之間并未形成買賣槍支的合意。

雙方之間并未形成買賣槍支的合意,送槍行為不具有流轉交易性質,不能認定為刑法意義上的“買賣”。

其次,張宇彤與陳長青之間沒有非法買賣槍支的交易行為。不能認定為刑法意義上的“買賣”。

根據卷宗材料可知,張宇彤并未授意陳長青去深圳購買槍支,也未授意其購買獵槍,張宇彤對此并不知情。張宇彤并未參與買賣槍支的交易行為。張宇彤并未存在(1)購買后的出售行為;(2)出售行為;(3)以出售為目的的購買行為。其行為對刑法保護的法益,也即國家對特定物品的管制秩序,并未造成侵害或者構成威脅,不能認定為非法買賣槍支犯罪。

因此,本案中,在案證據不能證明張宇彤有非法買賣槍支的事實,張宇彤不構成非法買賣槍支罪。張宇彤系出于愛好而持有槍支的行為,涉嫌非法持有槍支罪。

 

 

張宇彤涉嫌合同詐騙罪辯護意見

 

根據本案事實和法律,辯護人認為:起訴書指控被告人張宇彤“在簽訂、履行合同的過程中,以非法占有為目的,采取虛構事實、隱瞞真相的方式騙取他人錢款,共計12118.65萬元”構成合同詐騙罪,事實不清,證據不足。具體辯護意見如下:

一、起訴書指控張宇彤偽造《土地轉讓合同》與案卷事實相矛盾,現有證據不能證明張宇彤偽造了《土地轉讓合同》。

作為檢材的《土地轉讓合同》中 “樂永海”的簽名位置與金絲猴集團2019年在沈丘縣公安局復印的卷宗中趙東明提供給沈丘縣公安的《土地轉讓合同》(卷10)中“樂永海”的簽名位置、公章位置明顯不同,即,金絲猴集團有兩份完全不同的《土地轉讓合同》原件 張宇彤和金絲猴集團都說:張宇彤給了趙啟三一份《土地轉讓合同》原件。那么其中必定有一份是假的,而且金絲猴集團偽造的嫌疑最大。用偽造的材料去鑒定能得出真實的結論嗎?!

而且,張宇彤作為彤宇置業的法定代表人,沒有任何理由去偽造自己公司的公章,同時又自己去簽名。完全不合常理。鑒定書中“蘇勇南”的簽名,前兩次鑒定,均不能認定是否為王松所寫。最后一次鑒定才得出是王松所寫,顯然鑒定書不客觀,不能作為定罪依據。也不能排除作為檢材的合同是金絲猴集團偽造的可能。同時,公章是誰刻的?假章在哪里偵查機關并未查清。

二、本案不符合合同詐騙罪的犯罪特征和構成要件,而是民間借貸

合同詐騙罪是一種利用合同進行詐騙的犯罪,詐騙行為發生在合同的簽訂、履行過程中,詐騙行為伴隨著合同的簽訂、履行是此罪區別于詐騙罪的一個主要客觀特征。我國的合同法規定了多種類型的合同,但并非任何利用合同進行詐騙的行為都構成合同詐騙罪。從合同詐騙罪的客體出發,合同詐騙罪處于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之第八節“擾亂市場秩序罪”中,合同詐騙罪不僅侵犯他人財產所有權,而且侵犯國家合同管理制度,破壞了社會主義市場經濟秩序,這是立法設立該罪以專懲此類犯罪的初衷,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須存在于合同詐騙罪保護客體的范圍內,能夠體現一定的市場秩序,才能滿足合同詐騙罪中的“合同”的要求,這種詐騙行為也才應以合同詐騙罪論處,但本案中,張宇彤與金絲猴集團系民間借貸。民間借貸是實踐性、單務合同,出借人交付借款,借款合同才成立,借與不借完全由出借方做主,任何人都不可能強迫或者欺騙出借人讓其出借。民間借貸與市場秩序無關且系主要不受市場調整,因此,不應視為合同詐騙罪中的“合同”。本案不符合合同詐騙罪的犯罪特征和構成要件,而是民間借貸。

三、上海金絲猴集團已將案涉借款債權轉讓給了趙東明,其不存在損失,也不屬于本案被害人。

2017年7月20日,上海金絲猴集團、河南彤宇置業有限公司、趙東明、張宇彤簽訂了《債權轉讓協議》,上海金絲猴集團將其對河南彤宇置業有限公司的債權金額約2.2億余元轉讓給趙東明,被告人張宇彤提供擔保。也即本案借款的債權人已經變更為趙東明個人。

2017年11月24日,趙東明與河南彤宇置業有限公司簽訂了還款協議,被告人張宇彤及張宇彤父親張濤提供擔保,還款協議明確了河南彤宇置業應還本金、利息、還款時間等,

2019年7月,趙東明作為原告將河南彤宇置業有限公司、張宇彤、張濤起訴至駐馬店市中級人民法院,該院經審理做出民事判決,判決:“河南彤宇置業有限公司”承擔還款責任,并判決張宇彤、張濤承擔連帶責任。

合同詐騙罪,是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當事人財物,數額較大的行為。合同詐騙罪的構造是:行為人在簽訂、履行合同過程中實施欺騙行為→對方當事人產生認識錯誤→對方當事人基于認識錯誤處分財產→行為人或第三者取得財產→對方當事人遭受財產損失。詐騙犯罪是結果犯。需要求被害人遭受到一定數額的財產損失,而本案中,根據上述事實,上海金絲猴集團已將案涉債權轉給了趙東明,趙東明應當向上海金絲猴集團支付轉讓款。因此,金絲猴集團只能向債權受讓人趙東明主張債權轉讓款,趙東明是否支付對價,不是被告人所能決定的。

綜上,上海金絲猴集團不是本案的受害人,其無權控告被告人。即使其受到了被告人的欺詐,其也不是本案合同詐騙犯罪的適格被害人。更何況,本案并不是合同詐騙犯罪的犯罪事實。

四、我國法律禁止對同一行為進行重復評價。

禁止重復評價原則是現代刑事司法的重要理念之一,其基本要義在于正確全面地評價行為人的行為,正確地定罪量刑,充分實現刑法的公平正義。該原則的適用不只限于刑法內部,在刑法與其他部門法之間也應當適用。如果允許法律對于公民的行為多次評價,那么會使得法律不具有正義性;同時如果行為人只有一個行為,卻被評價了多次,無疑是加重了行為人的責任,使得刑罰的處罰喪失了合理性。

本案中,趙東明向駐馬店市中級人民法院提起民事訴訟,要求河南彤宇置業有限公司、張宇彤、張濤承擔責任。法院經審理做出(2019)豫17民初133號民事判決書,確認雙方債權債務關系。該民事判決已生效。

本案中的《借款合同》等債權憑證完善,趙東明也已通過民事訴訟方式維護自身權利,張宇彤也實際清償部分借款。因此,本案應當為民事糾紛。

根據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條的規定:“人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴,將有關材料移送公安機關或檢察機關”,該案民事審理過程中,法院經審理并不認為有經濟犯罪,也沒有將有關材料移送公安機關,而是做出民事判決。

本案中,同一借款的案件事實,駐馬店市中級人民法院經開庭審理做出了民事判決,查明本案就是民事糾紛,而非刑事犯罪。法院判決河南彤宇置業有限公司及張宇彤應承擔還款責任,案件已進入執行程序。

現就同一案件事實,公訴機關指控是刑事犯罪,顯然有違我國法律對同一行為禁止重復評價的法學理論。

五、上海金絲猴集團借款給河南彤宇置業有限公司的目的就是為了獲取高額利潤,并不關心資金的使用。

根據卷宗材料,上海金絲猴集團僅僅是出借資金,收取高額利息,雙方并非投資合作關系,上海金絲猴集團只關心高額的利息,而不關心于借款人的借款用途,案涉四份“借款合同”,第一份、第二份中約定“借款用途:房地產開發”,第三份和第四份《借款合同》就沒有對借款用途進行約定。事實上,張宇彤收到借款后,獨立開展運作工作,被告人當然有權對該資金進行支配、使用,也符合真實的情況,且不違反法律的強制性規定。

當合作因土地問題無法運作,且蘇勇南無法將資金及時退還時,張宇彤只能保證資金安全,盡可能將損失降到最低,進而置換藍鉆公寓項目及譚建平綜合樓。上述項目均與房地產開發有關,因此,張宇彤并不存在虛構事實的行為。

另外,但上海金絲猴集團僅是民營企業,而非銀行等金融機構,即使存在違反借款用途的約定,并不構成刑事犯罪。因此,即使張宇彤存在將資金用于其他投資項目,也僅是民事違約行為,而非刑事犯罪。

六、《起訴書》通篇以“沒有還款能力就不能借款,否則還不上就構成詐騙犯罪”的邏輯是嚴重錯誤的。 

起訴書指控張宇彤在借款時已經資不抵債,進而認為其沒有償還能力仍然去借款,進而得出張宇彤借款時就具有了非法占有的目的,構成合同詐騙犯罪。只要借款人不能償還到期債務或實際上沒有履行合同能力這一結果出現,就認定先前簽訂、履行合同的過程中存在著“以非法占有為目的”的主觀心理狀態,這是一種因果倒置的思維過程。倒推式定罪,是嚴重的主觀定罪,背離了客觀事實,嚴重違反了以事實為根據,以法律為準繩的原則。本案起訴書的指控,顯然是嚴重的邏輯錯誤,不符合法律規定的犯罪構成要件。

(一)張宇彤不具有非法占有的故意

根據卷宗材料可知,上海金絲猴集團董事長趙啟三與張宇彤的父親張濤是多年的朋友關系,趙啟三對張宇彤一直有幫助的行為,趙啟三也愿意支持張宇彤做生意。以上事實均可以通過其自2008年以來多次出借資金給張宇彤反映出來。

通過法庭調查,張宇彤主觀上只有利用金絲猴集團的借款投給蘇勇南其他項目賺取利潤,而無直接非法占有借款人借款的目的,在案證據也不能證明在張宇彤跟金絲猴集團簽訂借款合同時及履行過程中表達過非法占有金絲猴集團借款的想法。起訴書指控張宇彤借款時資不抵債,但在案證據并不能得出該結論,即使張宇彤借款存在負債的情形,但也不能直接得到其具有非法占有借款的故意。

上海金絲猴集團出借的資金,大部分被轉給蘇勇南,或根據蘇勇南指示轉給其他人,張宇彤并未截留資金私自占有,從在案的證據來看,張宇彤沒有揮霍金絲猴集團出借的資金,沒有進行奢侈消費,沒有購置大宗商品,也沒有隱匿銀行存款,所有資金都用于投資上,以及投資到真實合法項目中,張宇彤沒有非法占有金絲猴集團資金的事實。

(二)張宇彤不存在虛構事實或者隱瞞真相的行為

1、案涉土地是真實存在的,且也屬于深圳養生圓(河南)食品有限公司所有。

根據“張宇彤涉嫌詐騙罪”證據卷11材料顯示案涉兩宗土地使用權,案發前確實屬于深圳養生圓(河南)食品有限公司所有,而蘇勇南確系該公司的實際控制人,因此,有關土地的信息內容是真實存在的,不是張宇彤虛構的。且蘇勇南使用該土地向銀行進行抵押貸款的行為,并不必然影響土地使用權的歸屬。

2、張宇彤沒有虛構與蘇勇南進行協商、合作的事實。

根據蘇勇南在“張宇彤涉嫌詐騙罪”證據卷7第54頁及第59的詢問筆錄:蘇勇南確實和張宇彤草簽過一份關于養生園廠房、設備、品牌、土地打包收購的協議。養生園公司法定代表人樂永海在“張宇彤涉嫌詐騙罪”證據卷2第128、129頁詢問筆錄中提及,張宇彤要購買養生園土地。根據以上證據能夠證明張宇彤沒有虛構與蘇勇南進行協商、合作的事實。

3、張宇彤也不存在“隱瞞藍鉆公館房地產項目、投資酒吧、KTV等資產狀況,并虛構在確山、汝南投資有房地產開發項目等情況”

首先,張宇彤不存在隱瞞投資酒吧、KTV等資產狀況的行為。張宇彤在筆錄中多次提及金絲猴集團趙啟三不同意以房產抵債,只要現金。在趙啟三不同意以房產抵債且張宇彤將資產無法立即變現的情況下,只能通過其他方式償還債務。而酒吧、KTV等均是張宇彤借錢入股同其他人合伙經營的項目,前期入股資金均為找他人借款(張宇彤第四次訊問筆錄:“我籌備INSPACE酒吧的時候,我借了親戚朋友五六百萬”)。開設酒吧、KTV的真實目的就是為了積累自有資金用以清償金絲猴的債務,而不是轉移或者隱匿資產。

其次,現有證據不能證明張宇彤存在隱瞞藍鉆公館房地產項目的行為。趙啟三“張宇彤涉嫌詐騙罪”證據卷二第6頁筆錄中稱:“2019年7月份,張宇彤不還借款,我要起訴張宇彤的時候,我訴訟委托律師石艷芳電話給我說過張宇彤提出蘇勇南有一棟樓房10月份以后就可以賣了,賣的錢可以還欠款...”;石艷芳在證據卷二第90頁:“2019年7月份,趙東明正式提起民事訴訟階段,我接受委托到駐馬店市見過張宇彤,他說在汝南、確山投資的有項目、駐馬店市置地藍鉆項目也是他的...”“張宇彤提供了他與蘇勇南簽訂的藍鉆項目的轉讓合同,還說2019年10月份以后藍鉆的樓盤就能夠對外出售了...張宇彤說這話的時候趙東明當時也在場...”。以上證據足以說明,張宇彤不存在隱瞞藍鉆項目的事實。

最后,張宇彤也并未虛構投資有汝南、確山房地產項目。汝南及確山房地產項目確實存在,而張宇彤出借4617萬元給張建軍、王海建也確實存在,張建軍等人至今未償還張宇彤借款也確實存在。張宇彤并未虛構上述事實。當張建軍不能歸還借款時,便提出了借款變合作的想法,因此,起訴書就不能指控張宇彤虛構投資有汝南、確山項目房地產項目。證據卷四第114頁張建軍詢問筆錄:“問:張宇彤是否跟你談過項目合作的事?答:談過...后來張宇彤看我們還不上利息所以就說如果我們還不上的話就算作他入股的這個項目的股份”;第120頁“張宇彤又提算股份的事,我就跟王海建打電話說...王海建當時的意見很明確,意思就是說已經付出了那么多利息了,如果想入股就把利息退出來...張宇彤說可以”從上述證據可知,當汝南、確山項目實際控制人王海建等無法清償張宇彤借款時,已經提出將借款變為合作的想法,張宇彤作為債權人,對上述項目享有權利。因此,張宇彤并未虛構投資有汝南、確山項目。

(三)對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產不能歸還就按合同詐騙罪處罰

在項目不能達成合作的情況下,張宇彤要求蘇勇南盡快還錢,并將財產進行抵償,盡力挽回損失。張宇彤也向金絲猴集團的律師及趙東明溝通過有藍鉆公寓等財產。張宇彤不存在隱瞞或者藏匿財產的行為。其也曾提及要以房子抵償,但是趙啟三不同意。雖然至今有巨額錢款沒有歸還,但是沒有返還的原因并不是張宇彤將該借款肆意揮霍掉了。

張宇彤在主觀上自始至終沒有非法占有借款的故意,而其暫時無法歸還的借款,根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定,在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,要避免單純根據損失結果客觀歸罪。在處理具體案件的時候,對于有證據證明行為人不具有非法占有目的,不能單純以財產不能歸還就以合同詐騙罪處罰。

本案中,起訴書以沒有能力償還而借款就構成詐騙犯罪,顯然存在邏輯錯誤。按照此邏輯,大量民間借貸案件的借款人無論什么原因只要還不了都構成了詐騙犯罪,顯然是十分荒謬的!

上海金絲猴集團向河南彤宇置業有限公司出借資金完全是基于雙方的信任,而非張宇彤對上海金絲猴集團進行了欺騙。

七、即使本案證據取證過程有部分不客觀、不真實的情形,那么根據卷宗證據綜合判斷,本案應是民事糾紛而不屬于合同詐騙犯罪的犯罪事實。

《刑事訴訟法》第五十二條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。”

第五十六條規定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。”、“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”

根據張宇彤在庭前會議中的陳述可知,2021年3月12日,張宇彤簽字的《認罪認罰悔過書》,是偵查人員采用威脅的方法非法獲取的。該書證的收集不符合法定程序,依法應當予以排除。

另外,有關張建軍、蘇勇南的證人證言存在前后不一致的情形,疑點重重,不能排除合理懷疑,也無法辨別哪次證言為真。因此,本案的證據取證過程存在不客觀不真實的情形。

根據《刑事訴訟法》第五十五條的規定:“對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。”對案件的處理不能只重視口供,應當綜合判斷。

2019年7月,趙東明向駐馬店市中級人民法院提起民事訴訟,要求河南彤宇置業有限公司及張宇彤等償還借款。后經法院審理判決,河南彤宇置業有限公司、張宇彤等應償還借款本金1.3億余元。本案屬于借款糾紛,駐馬店市中級人民法院已經做出了生效的民事判決。

本案有完備的《借款合同》、《債權轉讓協議》、《還款協議》以及駐馬店市中級人民法院做出的生效民事判決,以上書證足以證據本案應是民事糾紛而不屬于合同詐騙犯罪的犯罪事實。趙東明通過民事訴訟方式維護自身權利,張宇彤也實際清償部分借款。因此,本案應當為民事糾紛,張宇彤不存在合同詐騙犯罪。

八、本案的實質是利用刑事手段插手經濟糾紛,利用刑事手段偵查、查封張宇彤的財產是嚴重違法的,是無效的,不能被民事案采用。

從卷宗材料中對張宇彤的訊問筆錄中,可知,偵查機關多次訊問張宇彤資產有哪些,由此可以明顯看出偵查機關目的性非常明確,就是在查張宇彤控制的財產狀況,目的就是為了要求張宇彤還錢。公訴人提交的《關于被告人張宇彤等47人惡勢力犯罪集團一案涉案財產的處置意見》,更能顯示出替人追賬的目的性。

顯然,本案存在人為的以刑事手段插手民事糾紛的現象,不能排除金絲猴集團企圖通過刑事控告追回借款的合理懷疑。

辯護人認為,法庭審判的目的是查明案件事實真相,不枉不縱,讓真正有罪的人,受到適當的法律懲罰;讓沒有犯罪的人恢復清白,不放過一個壞人,也不冤枉一個好人,實現法律的公平與正義,這是我們司法公正的底線,審判不是為了完成偵查時認為的既定方針、意圖和目標,而是為了保證法律的正確實用,認真聽取律師的意見,兼聽則明,公正裁判。

綜上,張宇彤沒有非法占有借款的目的,事實上也沒有虛構事實,隱瞞真相的行為,起訴書指控張宇彤涉嫌合同詐騙罪事實不清,證據不足。依法張宇彤不構成合同詐騙罪。本案應是民事糾紛,而非刑事犯罪。                                        

 

張宇彤涉嫌非法吸收公眾存款罪辯護意見

 

一、張宇彤的行為不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征和構成要件,屬于民間借貸。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定“違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款:(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

非法吸收公眾存款行為需要同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸有相似之處,但最大的區別在于非法吸收公眾存款其借貸的范圍具有不特定的公眾性且擾亂了國家金融秩序,所以具有民間借貸不會造成的嚴重社會危害性。如果民間借貸的對象范圍滿足兩個條件,即“非法性”、“廣延性”,即未經有權機關批準和向社會不特定對象吸收資金,且借款利率高于法定利率,擾亂了國家金融秩序,這就超出了民間借貸的范疇。而對于像“只向少數個人或者特定對象”吸收存款的行為當然不是本罪中的非法吸收公眾存款的行為,因為這種民間借貸不可能對國家金融秩序造成破壞。

根據起訴書指控,“張宇彤以個人名義承諾遠高于銀行同期利率的回報,承諾保本付息,通過口口相傳、他人介紹等方式吸收資金。所獲資金或被張宇彤用于非法高息放貸,獲用于償還之前非法吸收資金,造成部分資金至今不能收回...”但是,根據我國刑法有關非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件和特征,本案張宇彤的行為并不能滿足非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件和特征。張宇彤的行為屬于民間借貸行為。
  (一)張宇彤借款不具有公開性、社會性。

根據卷宗材料可知,起訴書指控的“通過口口相傳、他人介紹等方式吸收資金”與客觀事實不符,現有證據不能證明,張宇彤采取“口口相傳、他人介紹等方式吸收資金”,起訴書指控不能成立。

本案被告人張宇彤并沒有對外非法吸收公眾存款,沒有通過發放宣傳單、路牌廣告、門店張貼宣傳等方式向社會群眾公開宣傳吸收資金,借錢對象并非“社會公眾”,張宇彤并未向社會不特定公眾進行借款,而是身邊的朋友親屬等。

根據張宇彤2021年2月3日的訊問筆錄:“我生意周轉需要用錢,給他們出2分左右的利息...“鄭東峰是汪洋的朋友,汪洋幫我找鄭東峰借的錢...蔣旭、羅云龍是汪洋的親戚;呂鐵群是我叔的親戚...”張宇彤2021年3月20日的訊問筆錄:“我只是因為做生意需要找馬艷玲、鄒華、徐曉華等人借錢...這些錢我還的利息基本上都已經覆蓋本金了。”

根據本案卷宗材料,張宇彤借款時,均是向特定人提出,而不是通過媒體、傳單等途徑向社會公開宣傳。張鋒、李青云為其親戚,汪洋是其表姐夫、劉雙燕是其朋友,王松是其高中同學、鄒華,張宇彤父親朋友,認識張宇彤。張宇彤借款的對象相對特定,在案證據也不能證明張宇彤存在公開宣傳借款的情形。“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

根據債權人的證言顯示:債權人認識張宇彤或者張宇彤的叔叔張峰,或是債權人指示其他人直接向張宇彤等轉賬,因而銀行流水會顯示張宇彤跟其他人之間的資金交易。雖然部分銀行流水顯示資金進入張宇彤賬戶,但該資金系張宇彤的親友作為借款人與出借人之間的借款行為。張宇彤并不是該借款的實際借款人。張宇彤向自己的親友、其親友以本人名義向身邊朋友借款,不能僅憑張宇彤與債權人之間的銀行流水就認定張宇彤對外向不特定人吸收存款,顯然是錯誤的。

而且,此時的借款人的范圍不具有公開性、社會性,不會擾亂國家金融秩序,不會造成嚴重社會危害性,因此,張宇彤借款的行為不符合非法吸收公眾存款罪的公開性、社會性特征。

(二)張宇彤借款不具有非法性、利誘性

張宇彤依法成立了駐馬店市經濟開發區融都信息咨詢有限公司,但因未取得相應執照,因而并未實際開展業務。其對外借款均以其個人名義。張宇彤并未以該公司的名義對外進行借款。在當時,民間借貸實屬正常,民間借貸支付出借人利息亦是正常的。不能認為向他人支付利息的行為具有非法性、利誘性。

起訴書指控張宇彤“以個人名義承諾遠高于銀行同期利率的回報,承諾保本付息...用于非法高息”根據卷宗材料顯示,2014年至2019年張宇彤因為開發房地產資金鏈存在問題,于是在此期間,對外向親朋好友借款,且是投入到實業當中,而不是高息放貸。“問:你借的這些錢都干什么了?答:有一部分錢用于給薛源結算工程款;有一部分用于墊付藍鉆消防設施結算;蘇勇南用藍鉆項目和譚劍平聯建綜合樓分兩筆共從銀行抵押貸款5400萬元,這些貸款的利息在我2016年1月接手藍鉆以后也是我償還的...”

起訴書指控的“承諾保本付息”不實,根據卷宗材料顯示,張宇彤與出借人之間的借款系典型的民間借貸,張宇彤都按月及時支付利息,即使2018年左右因資金問題,也都與債權人協商處理借款問題。本案中,張宇彤借款最早發生在2013年即使約定月息4分的利息,在當時極為普遍,當時的法律也不禁止。2015年最高法出臺《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定了受法律保護利息最高限也即“以月息2分和3分為基準的兩線三區”。2020年8月20日,最高法修改了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》,以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日發布的一年期貸款市場報價利率(LPR)的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限,取代原《規定》中“以24%和36%為基準的兩線三區”的規定,大幅度降低民間借貸利率的司法保護上限。法律沒有溯及既往的效力,因此,不能以事后出臺的法律去評價先前的行為。

根據卷宗材料可知,張宇彤因從事房地產開發,需要大量資金,就開始向親朋好友借款,簽訂有借款合同,也按時支付利息,所有權利義務都是基于借款合同約定,并非吸收或變相吸收公眾存款。張宇彤的行為并未違反國家法律規定向社會公眾攬儲吸存,也沒有通過宣傳、拉攏債權人借款,其主觀上沒有非法吸收公眾存款的直接故意,更沒有侵犯到國家的金融管理制度,也不具有非法謀取利益。張宇彤借款行為更符合一般民間借貸,因此,張宇彤的行為不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征和構成要件。
    二、專項審計報告依據詢問、訊問筆錄等資料作為檢材,不能反映客觀事實,且存在多處錯誤,不能作為對張宇彤的定罪依據。

(一)專項審計報告不能作為定罪依據。

首先,根據我國相關法律規定,任何言詞材料須經法庭質證認可,方能成為證據。然而,《專項審計報告》卻引用了大量詢問、訊問筆錄中的內容。在法庭尚未質證認可前,張宇彤是否非法吸收公眾存款的所依據的“事實”均未被確認。在上述“事實”未被法庭確認的情況下,鑒定機構貿然引用其作為鑒定檢材并作為鑒定結論的依據,風險是巨大的,其審計結果也是不科學的。

其次,根據《刑事訴訟法》第五十五條的規定:“對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供”。言詞證據有諸多矛盾之處,而且多數債權人張宇彤存在借貸關系,證言的證明力存疑。言詞材料的內容是不能被審計依據會計領域的技術標準、技術規范和技術方法,以貨幣價值形式記錄的,不是訴訟中的會計專門性問題。

最后,言詞證據中提到的多筆現金交付,審計機構在沒有銀行流水佐證的情況下,將現金數額統計其中。民事案件中的民間借貸都不能如此認定現金借款,作為刑事案件卻能如此輕率地予以認定,足見專項審計報告是不專業、不客觀的。而且依據筆錄中提到的,其他人也存在借款行為,在沒有當事人筆錄的情況下,也將聽說的數額進行統計,以上將直接導致審計報告嚴重失實。然而,這些涉案事實情況應當是由辦案人員基于本身職責去偵查、審查的,而非是由審計機構作出的。

(二)審計報告中的數據“吸收43人資金共計124014995元...沒有事實根據,數額統計存在錯誤。

首先,審計報告將張宇彤向親戚、朋友的借款,統計在“張宇彤吸收個人資金明細表”中,這些均不應計入非法吸收公眾存款的數額。王松系張宇彤十幾年的同學及好友,張宇彤向其借錢被認定為非法吸收公眾存款,且王松自己陳述,還剩20萬元未歸還,明細表上統計為剩余未還本金為50萬元。常建濤系張宇彤朋友,其出借給張宇彤的借款也被認定為非法吸收公眾存款的數額。王琦陳述,2018年的3月份,借給張鋒30萬,資金明細表登記為50萬,此數額不知如何得出。

另外,審計報告還存在重復統計數額的問題。根據卷宗材料,龍毛,多次出借資金給李云青,鑒定機構將數額均統計為出借給張宇彤,李青云自己借用的資金并未扣除,顯然是錯誤的,增加了張宇彤借款的數額。另外,張宇彤朋友劉雙燕,其提供的有入股協議,但鑒定機構仍將入股數額計入非法吸收公眾數額,顯然也是錯誤的。

(三)起訴書指控張宇彤未歸還12人資金共計2163萬元,與客觀事實不符。

根據卷宗材料可知,張宇彤已經實際歸還了大部分的借款本金,一些借款歸還的利息已經超過了借款本金。

胡金鳳出借給張宇彤本金60萬元,張宇彤累計歸還本金及利息858000元,已經超過了借款本金;常建濤“問:從銀行記錄顯示,你給張宇彤打款40574995元,張宇彤給你回款4224.9萬元錢,回款數額大于打款錢數,為什么張宇彤還欠你1000萬元?答:因為在借款之前,張宇彤和我約定,按月息3分利息給我回報...”;王松“...我從2016年到2019年年底,一共收到張宇彤給我打的利息有30萬元錢(實際是409700元),張宇彤還欠我20萬元錢沒有還給我...”;

馬艷玲,張宇彤母親的同事,2012年借錢給張宇彤,多次出借累計出借280萬,張宇彤歸還本金80萬,當時約定利息為月息1.7,張宇彤支付利息196萬多,張宇彤歸還的本金及利息與馬艷玲出借數額基本相當;殷信華“...2013年時張宇彤做生意需要用資金。就給我說想借點錢用...我就借給張宇彤了130萬元...到了2014年張宇彤就按照每個月1.7分的利息給我轉、直到2018年1月...”張宇彤累計歸還本金及利息為1789300元,因此,張宇彤歸還的本金及利息與殷信華出借數額基本相當。

以上能夠證明起訴書指控的張宇彤未歸還12人資金共計2163萬元,與客觀事實不符。

張宇彤也在筆錄中供述“問:你不再向這些人支付利息的時候,是給這些人怎么說的?答:我跟他們說我還的錢已經覆蓋本金了,現在資金困難利息不再支付了,欠的本金以后我慢慢的還。”

綜上,辯護人認為:被告人張宇彤沒有向不特定對象進行宣傳吸收資金,借款的目的是用于正常的經營、投資,而非高息放貸。張宇彤沒有非法吸收公眾存款的主觀故意,也沒有非法吸收公眾存款的實際行為,其不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件,張宇彤的借款行為屬于民間借貸,不符合非法吸收公眾存款罪或者變相非法吸收公眾存款罪的犯罪特征,不構成非法吸收公眾存款罪。

 

張宇彤涉嫌騙取貸款罪辯護意見

 

駐馬店市人民檢察院《起訴書》指控被告人張宇彤犯騙取貸款罪,根據事實和法律依法不能成立。

《刑法》第175條之一規定,以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款,給銀行或者其他金融機構造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

《關于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》):“修改騙取貸款、票據承兌、金融票證罪入罪門檻規定,對由于‘融資門檻高’、‘融資難’等原因,民營企業因生產經營需要,在融資過程中雖然有一些違規行為,但并沒有詐騙目的,最后未給銀行造成重大損失的,一般不作為犯罪處理。”

2020年《刑法修正案(十一)》第十一條刪除了第一款“或者有其他嚴重情節”的規定。通過比較可知,《刑修十一》刪除了“或者有其他嚴重情節”規定,騙取貸款罪由行為犯和結果犯都予以處罰,直接改為了只處罰結果犯,即給金融機構造成了重大損失才值得科處刑法。換言之,騙取貸款罪的成立,要求必須給銀行或者其他金融機構造成重大損失,如果行為人的欺騙行為并未造成重大損失,也不具有其他嚴重情節的,則不構成本罪。

根據上述法律規定,本罪要求犯罪主體系欺騙銀行或者金融機構的借款人,客體系破壞社會主義市場經濟秩序即銀行要具有損失,主觀方面要求有欺騙金融機構的故意,客觀方面要求取得貸款使用了欺騙手段。

本案中,起訴書指控張宇彤“...張宇彤在取得貸款后,沒有按照約定用途進行使用,而是予以還賬、揮霍等,致使貸款無法收回,給銀行造成重大損失”根據卷宗材料可知,起訴書指控不實。根據朱偉在“張宇彤涉嫌騙取貸款案 卷1”第104頁及105頁:“問:這筆495萬的轉賬,從你卡上又轉到了哪里?答:這筆錢到我賬上之后,張宇彤先安排我給他取了70萬的現金...之后張宇彤又安排我把錢轉給了王險峰100萬...張宇彤又安排我將這筆錢轉給高亞飛、郭夢嬌...郭永軍這些人...”高亞飛在卷1第119頁“問:朱偉為什么給你轉這兩筆錢?答:...為了讓我給公司員工發工資...”郭永軍在卷1第140頁:“問:朱偉在2018年11月份向你的中國銀行卡轉賬40萬,是怎么回事?答:這筆錢是張宇彤安排朱偉轉給我的...藍鉆公寓南邊的停車場在鋪設柏油路...這筆錢全部從我的銀行卡上轉給了施工方...”,根據以上卷宗材料,并不能得出起訴書指控的張宇彤將貸款“予以揮霍等”,也不能得出“貸款無法收回,給銀行造成重大損失”的結論。

本案中,張宇彤的行為不構成騙取貸款罪。

首先,依據法律規定,騙取貸款罪的犯罪主體應該是借款人,而張宇彤并非借款人。無論自然人還是單位,要構成本罪,均需要具備一個特定身份——借款人,而根據在案卷宗證據顯示(卷二第2頁及第3頁)上蔡農商銀行公司金融部2021年3月12日出具的“情況說明”:“駐馬店市吉美商貿有限公司在上蔡農商銀行金融部申請續貸擔保借款495萬元...擔保企業為駐馬店市新動力文化傳媒有限公司,擔保人為張宇彤、李文龍、王丹、楊思雨、師圓娥、杜文杰...”本案案涉貸款的借款人為駐馬店市吉美商貿有限公司,而不是被告人張宇彤,張宇彤僅為保證人。在借款人不構成犯罪的情況下,無理由認定作為擔保人構成騙取貸款罪。

   其次,騙取貸款罪所侵犯的法益是金融機構的管理秩序和資金安全,張宇彤的行為并未侵害該法益。根據2009年最高法《關于針對騙取貸款罪立案追訴標準的意見》中“不宜一概以金融機構出具形成不良貸款的結論來認定造成重大損失。雖然借款人的還款能力出現明顯問題,依靠其正常經營收入已無法保證足額償還本息,但若有他人為之提供擔保的,銀行仍然可以通過民事訴訟實現債權。因此,不良貸款不等于經濟損失,亦不能將形成不良貸款數額等同于重大經濟損失數額。”

本案中,借款人申請貸款,以自然人及公司提供擔保,部分瑕疵的財務報表、電費表等對發放貸款不起決定的事項,則不會對金融機構資金安全形成危險。雖然提供了部分不真實的貸款資料,且未按合同約定使用借款資金,未能按期還款。但行為人提供真實的、充足的擔保,完全可以得到足額清償,不會給金融機構造成損失,即便銀行將擔保物“變現”需要經過提起民事訴訟等程序,也不能就此認定其有重大損失,照此就不能認定構成騙取貸款罪。

本案中,銀行是在張宇彤的個人貸款已經逾期的情況下,為了盤活不良貸款,而進行的續貸,而非新增貸款,整體上看,此次貸款擔保增加了,相比之下,對盤活不良貸款更有利,銀行也不會有損失。

2022年9月21日,上蔡縣人民法院立案受理了原告上蔡農村商業銀行股份有限公司與被告駐馬店市吉美商貿有限公司、駐馬店市新動力文化傳媒有限公司、李文龍、杜文杰、楊思雨、王丹、師圓娥、張宇彤金融借款合同糾紛一案,并于2022年12月份,作出《民事判決書》,要求償還借款本金470萬元及利息等。上蔡農商行的債權已經通過民事訴訟的方式,得到實現。

第三,構成騙取貸款罪的前提必須具備欺騙手段,該欺騙手段必須是針對金融機構的工作人員實施,且該欺騙手段必須足以使金融機構產生錯誤認識,并在此錯誤認識的基礎上發放貸款。反過來,如果未實施欺騙手段,或者欺騙手段未針對金融機構工作人員實施,或者欺騙手段不足以使金融機構產生錯誤認識并在此基礎上發放貸款,則均不構成騙取貸款罪。

進而言之,如果金融機構工作人員明知貸款資料虛假,也就意味著借款人的欺騙行為并未使金融機構產生錯誤認識,之后的貸款發放并非基于被欺騙而作出,從而不構成騙取貸款罪。

本案中,根據銀行信貸員等人證言及以下幾個方面的事實可以佐證銀行工作人員是明知的。

首先,銀行信貸員劉慧祥騙取貸款卷1第48頁“2018年1月16日,張宇彤以他個人的名義在上蔡縣農商銀行貸款495萬元,期限6個月。貸款到期...張宇彤沒錢還貸款想換借據,我行領導說,為了盤活不良貸款,讓張宇彤先把這筆貸款還上,然后重新辦理換據貸款,在原有擔保人的基礎上,增加幾個擔保人和擔保公司...”也即,銀行人員明知張宇彤個人貸款已經逾期不能按時還貸,為了盤活不良資產,才進行的續貸。

其次,上蔡農商行2021年12月1日出具的《情況說明》,表明因張宇彤個人貸款無法按時歸還,為盤活不良資產,于是同意,以吉美公司作為續貸主體,新動力公司及其他股東提供擔保的方式,進行續貸。吉美公司貸款為續貸業務,不屬于新增貸款。因此,銀行對于對于案涉貸款的發生起主導作用。

第三,本案的貸款所需資料是在銀行工作人員的指導下辦理的,銀行工作人員也實地調查公司情況并進行現場拍照,因此,對于公司是否實際經營,銀行是明知的。劉慧祥在卷1第42頁“實地調查,到駐馬店是藍鉆公館這兩個公司的辦公室實地查看。”“電費對貸款起作用不大...”。

第四,案發后,上蔡農商行仍然通過民事訴訟的方式維權,而不是作為受害人通過控告的方式維權,由此,可知,在本次貸款業務中,其并不認為其受到了欺騙。

綜上所述,張宇彤既沒有以欺騙手段取得貸款的行為,也沒有給銀行造成損失,起訴書指控張宇彤構成騙取貸款罪不成立。

以上辯護意見請法庭在合議時予以考慮!謝謝!

                         辯護人:河南博風律師事務所

                                                                            魏德強律師

                                                                                  張媛媛律師

                                                                                      2023年5月26日

 


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