案情簡(jiǎn)介

犯罪嫌疑人劉某某是廣州市花都區(qū)某村村民，2012年9月，其與同村人員杜某某簽訂了《房屋租賃合同》，合同約定杜某某以人民幣175萬元的價(jià)格將其一塊宅基地的房屋出租給劉某某，租期為70年。劉某某享有加建、改造、出租、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。兩人以“以租代售”的方式將該地塊的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了劉某某。數(shù)月后，劉某某找到了四川籍的吳某某，如法炮制，將該地塊以人民幣235萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了吳某某，從中獲利人民幣60萬元。吳某某取得該地塊后，將地上原先的一層樓房拆除，重新建了六層半的樓房，并以小產(chǎn)權(quán)的名義對(duì)外租售。后被花都區(qū)國土資源和規(guī)劃局查處，并將本案移送花都區(qū)公安分局，2018年3月6日犯罪嫌疑人劉某某、杜某某被抓獲。

檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，宅基地的所有權(quán)是集體所有，宅基地的使用權(quán)是一種帶有身份性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格聯(lián)系在一起，只能在同一個(gè)村集體成員內(nèi)部流轉(zhuǎn)。本案中，杜某某將土地轉(zhuǎn)讓給劉某某的行為雖然違反了一戶一宅、面積超標(biāo)等法律明確規(guī)定，但杜某某與劉某某為同村村民，所以其行為不構(gòu)成犯罪。劉某某以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，將本村土地倒賣給外地戶籍的吳某某，其行為已觸犯《中華人民共和國》刑法第二百二十八條之規(guī)定，涉嫌構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，對(duì)劉某某作出批準(zhǔn)逮捕的決定。

檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步分析：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地價(jià)值不斷飆升，城市化進(jìn)程加速也使得農(nóng)村宅基地閑置率提高，宅基地轉(zhuǎn)讓的事情時(shí)有發(fā)生。在此提醒：宅基地的轉(zhuǎn)讓，不是想轉(zhuǎn)就能轉(zhuǎn)的。根據(jù)《憲法》第十條，宅基地屬于集體所有，其所有權(quán)屬于集體。宅基地使用權(quán)是指農(nóng)民為建自有房屋對(duì)集體土地所享有的占有、使用的權(quán)利，其權(quán)利主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也就是說只有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才享有本集體土地的使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓給非同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員則侵害了本集體公共利益和他人合法權(quán)益。《土地管理法》第六十三條，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。然而，在現(xiàn)實(shí)中轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的形式主要表現(xiàn)為農(nóng)民對(duì)其宅基地上建造的房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《物權(quán)法》地隨房走的原則，農(nóng)民將宅基地上建造的自有房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，必然導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的一并處分。該處分行為根據(jù)受讓人不同，如果是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，符合轉(zhuǎn)讓規(guī)定的，其行為可認(rèn)定為有效；如果是非本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，則違反了土地管理等法規(guī)。根據(jù)《刑法》第二百二十八條“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

相關(guān)法條：

《土地管理法》第八條：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

《刑法》第二百二十八條　以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。

最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2000〕14號(hào)）第一條 以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰：

（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的；

（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的；

（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的；

（四）非法獲利五十萬元以上的；

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣上地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。

其實(shí)類似問題，最高院曾經(jīng)有過答復(fù)意見：不宜定罪！

最高人民法院

印發(fā)《關(guān)于個(gè)人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》的通知

法[2011]37號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

一段時(shí)期以來，在全國一些地方，有關(guān)人員與農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍。2010年5月6日，貴州省高級(jí)人民法院就如何依法處理此類案件請(qǐng)示我院。我院認(rèn)真研究了貴州省高級(jí)人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會(huì)法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等相關(guān)部門意見，于2010年11月1日作出《關(guān)于個(gè)人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》(法[2010]395號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》)。

鑒于貴州省高級(jí)人民法院請(qǐng)示的問題法律、政策性強(qiáng)，且具有一定代表性，現(xiàn)將《答復(fù)》印發(fā)給你們，望根據(jù)《答復(fù)》精神，結(jié)合審判工作實(shí)際，依法妥善處理好相關(guān)案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請(qǐng)及時(shí)層報(bào)最高人民法院。

中華人民共和國最高人民法院

二0一一年二月十六日

最高人民法院

關(guān)于個(gè)人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)

法[2010]395號(hào)

貴州省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于個(gè)人違法建房出售行為如何適用法律的請(qǐng)示》([2010]黔高法研請(qǐng)字第2號(hào))收悉。經(jīng)研究，并征求相關(guān)部門意見，答復(fù)如下：

 一、你院請(qǐng)示的在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強(qiáng)。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺(tái)前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。

     二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區(qū)發(fā)案較多。案件處理更應(yīng)當(dāng)十分慎重。要積極爭(zhēng)取在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，切實(shí)做好案件處理的善后工作，確保法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

     三、辦理案件中，發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關(guān)部門處理；發(fā)現(xiàn)有關(guān)部門在履行監(jiān)管職責(zé)方面存在問題的，要結(jié)合案件處理，提出司法建議，促進(jìn)完善社會(huì)管理。

此復(fù)。

中華人民共和國最高人民法院

二0一0年十一月一日

解讀:

2010年5月，貴州省高級(jí)人民法院就有關(guān)人員與農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何適用法律的問題請(qǐng)示最高人民法院。經(jīng)認(rèn)真研究，并征求了有關(guān)部門的意見，最高人民法院于2010年11月2日作出《關(guān)于個(gè)人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》（法[ 2010]395號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）。現(xiàn)將《答復(fù)》所涉問題的由來、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下：

一、 問題由來

貴州省高級(jí)人民法院反映，近年來，該省部分地區(qū)個(gè)人違法建房出售行為較為普遍，城鎮(zhèn)居民以拆少還多、高額補(bǔ)償?shù)茸鳛閳?bào)酬，在城鄉(xiāng)結(jié)合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”，與有地農(nóng)民通過“合作建房”、“合伙聯(lián)營”的方式，在農(nóng)民所有的宅基地或者部分農(nóng)用地上，未經(jīng)批準(zhǔn)或者超出批準(zhǔn)范圍、面積違法修建住宅樓，除部分用于償還農(nóng)民外，多數(shù)被出售或者出租。此類非法房屋的購買者多為進(jìn)城務(wù)工人員、低收入職工等低收人群體。

據(jù)調(diào)查，有的縣城區(qū)此類非法房屋建筑總量達(dá)1485套15余萬平方米，有的達(dá)到2000多套，有的整條街都是非法建造的房屋。非法建房出售行為具有的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)為：

一足嚴(yán)重違反國家土地管理、城市規(guī)劃等法律法規(guī)，無序占用大量農(nóng)村集體土地，影響城鎮(zhèn)化發(fā)展和農(nóng)村土地管理制度改革。

二是違法建造的房屋一般都存在質(zhì)量安全隱患，建筑隊(duì)伍無資質(zhì)或者證照不全、偷工減料等現(xiàn)象較為普遍，買房人生命財(cái)產(chǎn)安全無保障。

三是致國家稅費(fèi)大量流失，由于此類行為均為非法，不依法登記和辦理各種手續(xù)，相關(guān)部門無法要求其繳納各種稅費(fèi)。

四是由于違法建筑被拆除或者違法建造行為被勒令停止后，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法收回購房款，遭受重大損失，引發(fā)群體性事件，形成社會(huì)不穩(wěn)定因素。

鑒于此類行為較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，且涉及面廣，法律、政策性強(qiáng)，對(duì)能否適用刑法追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任存在不同認(rèn)識(shí)，故就該問題請(qǐng)示最高人民法院。

二、 主要爭(zhēng)議問題

由于個(gè)人違法建房出售行為在一些地區(qū)較為普遍，違反土地管理法律法規(guī)和城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，’嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)秩序和稅費(fèi)收入，同時(shí)給社會(huì)穩(wěn)定造成隱患。一種意見認(rèn)為對(duì)此類行為應(yīng)以犯罪處理，以致有些案件已進(jìn)入刑事訴訟程序。另一種意見認(rèn)為，我國刑法沒有對(duì)個(gè)人違法建房出售行為定罪處罰的規(guī)定，也沒有司法解釋對(duì)此類行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以明確，在沒有窮盡經(jīng)濟(jì)、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會(huì)出現(xiàn)打擊面過寬的問題，影響社會(huì)和諧，造成的法律和社會(huì)問題可能更為嚴(yán)重，極有可能引發(fā)大量申訴和群體性上訪。綜合各種因素，對(duì)此類行為不能以犯罪赴理。綜上，對(duì)此類行為的爭(zhēng)議主要是，能否以犯罪追究行為人的刑事責(zé)任？如果追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)以何罪名追究？

三、 答復(fù)意見及其理由

經(jīng)慎重研究并結(jié)合相關(guān)部門意見，我們認(rèn)為：(1)綜合考慮此類行為的性質(zhì)及可能涉及的問題，處理應(yīng)更加慎重，暫不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任；(2)要有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，積極爭(zhēng)取黨委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和大力支持，確保案件處理的良好效果；(3)充分發(fā)揮人民法院職能，積極參與社會(huì)管理，結(jié)合案件處理情況，促進(jìn)有關(guān)部門依法、正確、積極履行職責(zé)。主要考慮如下：

1．根據(jù)對(duì)此類行為性質(zhì)、特點(diǎn)等的分析，我們認(rèn)為，此類行為不符合非法經(jīng)營罪、逃稅罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)用地罪等的犯罪構(gòu)成。

(1)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有意見認(rèn)為，此類行為屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”。此類行為違反了國家相關(guān)規(guī)定，并具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，非法經(jīng)營罪不是“口袋罪”，犯罪對(duì)象應(yīng)僅限于專營、專賣物品或者限制買賣的物品；司法解釋對(duì)屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”都予以了具體化，如《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將擾亂電信市場(chǎng)管理秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，等等。在無司法解釋明確規(guī)定的情況下，不能簡(jiǎn)單地將一種行為認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪。社會(huì)上普遍存在的“黑中介”、“黑出租車”等違法經(jīng)營行為，與此類行為具有相似之處，但是由于沒有司法解釋的明確規(guī)定，不能作為非法經(jīng)營罪處罰。

(2)不構(gòu)成逃稅罪。有意見認(rèn)為，此類行為逃避繳納了大量稅款，造成國家稅收的流失，應(yīng)以逃稅罪處罰。我們認(rèn)為，繳納稅款的主體都應(yīng)當(dāng)是經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)依法登記確認(rèn)的適格主體，此類行為的主體不是適格的納稅主體，以逃稅罪處理，等于變相承認(rèn)了此類行為的合法性，如果繳納了相應(yīng)稅款是否就應(yīng)以合法行為對(duì)待？非法建筑能否相應(yīng)轉(zhuǎn)為合法建筑？這種以罰代批的行為，只會(huì)助長(zhǎng)非法建售房屋行為的泛濫。

(3)不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，非法占用農(nóng)用地罪。我們認(rèn)為，行為人與農(nóng)民聯(lián)合建造的房屋，一般是在農(nóng)民自有的宅基地上，幾乎不存在非法占用耕地、林地的情況。對(duì)此類行為，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)懲治與農(nóng)民聯(lián)合建房的城鎮(zhèn)居民，而非農(nóng)民，但是，此類人又多數(shù)不是宅基地、農(nóng)用地的使用權(quán)人，不存在非法轉(zhuǎn)讓的問題；即便有非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、非法占用農(nóng)用地行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的才可定罪處罰，由于此類行為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣、占用的土地?cái)?shù)量一般較小，達(dá)不到定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，無法對(duì)相關(guān)人員予以刑事處罰。

另外，此類案件屬于新類型案件，對(duì)于新類型案件，刑法只有原則規(guī)定，如何理解、適用尚缺乏先例的，認(rèn)定犯罪要十分慎重。一般應(yīng)看是否窮盡了社會(huì)管理其他手段，包括行政、經(jīng)濟(jì)手段等。是否已到了非刑罰處罰不足以制裁、警示。是，就可以考慮按犯罪處理；否，就盡量不要適用刑罰這一嚴(yán)厲的手段來解決尚有爭(zhēng)議的違法問題。此類案件處理法律、政策性強(qiáng)，涉及利益主體多，爭(zhēng)議問題復(fù)雜，社會(huì)各方高度關(guān)注，以刑罰追究此類行為人刑事責(zé)任的案例幾乎沒有。因此，暫不宜適用刑罰處理此類案件。

2．從國家大局和相關(guān)政策看，對(duì)此類行為處理亦應(yīng)十分慎重。此類行為涉及農(nóng)村集體土地歷有權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)等問題，是“三農(nóng)”問題的重要組成部分，關(guān)涉農(nóng)民根本利益和社會(huì)穩(wěn)定和諧。黨的十七屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》和中央有關(guān)文件，都提出了開展農(nóng)村土地管理制度試點(diǎn)改革的要求，鼓勵(lì)有條件的地方開展農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度和農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革試點(diǎn)。國務(wù)院相關(guān)職能部門正在開展農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)工作調(diào)研，其中亦涉及利用農(nóng)村土地建房出售行為的定性問題。在調(diào)研工作未有結(jié)論的情況下，對(duì)此類行為不能貿(mào)然以犯罪處理。

3．從中央有關(guān)部門反饋的意見看，多數(shù)認(rèn)為不宜以犯罪處理此類問題。為確保答復(fù)能夠準(zhǔn)確把握法律、政策精神，取得良好法律和社會(huì)效果，我院專門就該問題的處理征求了全國人大常委會(huì)法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以及我院相關(guān)部門意見。從各部門反饋的意見看，多數(shù)不贊成以刑罰追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。這些意見主要包括：(1)此類行為與“小產(chǎn)權(quán)房”行為具有相似之處。目前，中央成立了由中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等14個(gè)部門組成的全國“小產(chǎn)權(quán)房”問題清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，領(lǐng)導(dǎo)小組已召開相關(guān)會(huì)議，按照“先清查、后處理”的要求，啟動(dòng)了全國“小產(chǎn)權(quán)房”問題清理工作。領(lǐng)導(dǎo)小組辦會(huì)室已成立土地政策組、住房和建設(shè)政策組，專門負(fù)責(zé)有關(guān)政策的研究起草工作，違法建售“小產(chǎn)權(quán)房”行為的違法性質(zhì)確定、妥善處理眾多違法建造房屋購買者的“權(quán)益保障”等問題，是需要研究解決的重點(diǎn)內(nèi)容。(2)此類行為可能涉及非法轉(zhuǎn)讓土地、未經(jīng)批準(zhǔn)占用土地、未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)等問題，涉及農(nóng)民最為重要的土地問題。對(duì)此類行為，土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)分別規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，在有關(guān)政策出臺(tái)前，應(yīng)按照現(xiàn)有法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定妥善處置“小產(chǎn)權(quán)房”問題，有關(guān)政策出臺(tái)后，再依照相關(guān)政策辦理。(3)有關(guān)部門，如國土資源部，已開始采取措施查處有關(guān)違法案件，同時(shí)，注重健全制度，完善制止和查處機(jī)制，對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)察的各個(gè)工作環(huán)節(jié)進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范，強(qiáng)化責(zé)任追究，從源頭上防范和制止違法行為的發(fā)生。

來源：法律讀報(bào)