經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展及城鎮(zhèn)化的推進(jìn)需要大量的基礎(chǔ)建設(shè)，工程建設(shè)領(lǐng)域曾出現(xiàn)大量的內(nèi)部承包和借用資質(zhì)施工的行為。司法實(shí)踐中，如何有效地認(rèn)定借用資質(zhì)及內(nèi)部承包的區(qū)別，對(duì)建設(shè)工程合同的效力和雙方的實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)都有重要影響。下面就結(jié)合案例對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的借用資質(zhì)和內(nèi)部承包進(jìn)行分析。

基本案情：

2014年鄭州鋼鐵貿(mào)易公司與建安公司承建某學(xué)院教學(xué)樓項(xiàng)目部簽訂《鋼筋供需合同》一份，合同約定：鋼鐵貿(mào)易公司為建安公司承建的位于某工程學(xué)院項(xiàng)目部的工地供應(yīng)鋼筋，價(jià)格參照當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)建筑鋼材價(jià)格指導(dǎo)價(jià)下浮120元核價(jià)，鋼筋到工地第二日起按照每噸每天3元加息，鋼筋款在供貨后60日內(nèi)結(jié)清。

合同簽訂后，鋼鐵貿(mào)易公司按照合同約定履行了供貨義務(wù)，但建安公司僅支付了部分貨款。2016年3月4日，建安公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人耿某安排其會(huì)計(jì)張某與鋼鐵貿(mào)易公司簽約代表核賬，向鋼鐵貿(mào)公司出具了《鋼筋貨款匯算備忘》一份，確認(rèn)截止到2016年2月29日，仍有346噸鋼筋未付款，尚欠鋼筋款本息共計(jì)1650000元，并承諾下次結(jié)算從2016年3月1日起按346噸每噸每日3元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金。

鋼筋貨款匯算備忘出具后，建安公司一直未支付剩余貨款，鋼鐵貿(mào)公司以建安公司和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人耿某為被告向法院提起了訴訟。建安公司以耿某是借用其資質(zhì)招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行施工，應(yīng)由耿某承擔(dān)支付剩余貨款的理由進(jìn)行抗辯。

借用資質(zhì)，就是沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實(shí)際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費(fèi)的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級(jí)低的企業(yè)或者個(gè)人完成。

所謂內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活力，建立內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，在公司內(nèi)部組建項(xiàng)目部從事工程施工的行為。

借用資質(zhì)和內(nèi)部承包的區(qū)別為：

一、借用資質(zhì)和內(nèi)部承包發(fā)生于不同的合同主體之間。借用資質(zhì)是實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程，而內(nèi)部承包是承包單位下設(shè)分支機(jī)構(gòu)或職工與承包單位簽訂的承包合同，或者承包單位與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程承包合同后，再將工程交由下設(shè)分支機(jī)構(gòu)或者職工具體施工。

二、借用資質(zhì)和內(nèi)部承包的內(nèi)部關(guān)系不同。借用資質(zhì)關(guān)系中，實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，而內(nèi)部承包關(guān)系屬內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)方式，承包部門所需資金、材料、技術(shù)一般要由承包單位提供，二者存在管理與被管理的關(guān)系。

三、借用資質(zhì)和內(nèi)部承包對(duì)外合同權(quán)利義務(wù)不同。

1、內(nèi)部承包關(guān)系中，內(nèi)部承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)摮邪贤瑹o效的，不予支持。

2、借用資質(zhì)關(guān)系中，如果掛靠單位無相應(yīng)資質(zhì)，則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！睉?yīng)認(rèn)定該借用資質(zhì)承包合同無效。

借用資質(zhì)承包合同雖然無效，但根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持”。而對(duì)于經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，該司法解釋第三條也規(guī)定了處理方式：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予以支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。

本案中針對(duì)建安公司以工程項(xiàng)目部名義與鋼鐵貿(mào)易公司鑒定《鋼筋供需合同》的效力如何，其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人耿某是否借用建安公司的資質(zhì)進(jìn)行實(shí)際施工還是內(nèi)部承包關(guān)系進(jìn)行施工等問題進(jìn)行如下分析：

一、工程項(xiàng)目部是公司成立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，為工程而存在，工程竣工則解散。工程項(xiàng)目部是由工程承包人委派，具體履行工程項(xiàng)目承包合同的部門。在建設(shè)工程行業(yè)中，施工企業(yè)根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，由工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)施工管理和合同的履行。工程項(xiàng)目部有組織施工、材料采購(gòu)、人員安排、資金使用、利益分配等權(quán)利。 所以，施工企業(yè)用工程項(xiàng)目部專用章簽訂合同不是代理行為，而是代表行為。該代表行為有效，即工程項(xiàng)目部簽訂的合同有效。

在本案中項(xiàng)目部的性質(zhì)只是企業(yè)法人中的一個(gè)部門，而不屬于企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，耿某作為建安公司的高級(jí)管理人員，其以項(xiàng)目部的名義與鋼鐵貿(mào)易公司簽訂的《鋼筋供需合同》真實(shí)、合法、有效。故、建安公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付貨款的責(zé)任。

二、建安公司法庭上辯稱耿某是借用建安公司資質(zhì)中標(biāo)涉案項(xiàng)目并進(jìn)行實(shí)際施工與事實(shí)不符。

耿某在項(xiàng)目施工期間一直是建安公司的高級(jí)管理人員，其作為公司高管以建安公司的名義成立建安公司工程學(xué)院項(xiàng)目部，足以認(rèn)定其有權(quán)代表建安公司以項(xiàng)目部名義實(shí)施項(xiàng)目部建設(shè)施工的各項(xiàng)工作，而且建安公司也當(dāng)庭承認(rèn)了其系學(xué)院項(xiàng)目工程的承建單位，工程款均是由建安公司領(lǐng)取的。

至于被告項(xiàng)目部聘用員工代表公司與原告簽約、收貨、結(jié)算是其內(nèi)部管理事務(wù)，并不能成為建安公司不履行還款責(zé)任的抗辯理由。

故、本案中耿某以建安公司名義成立項(xiàng)目部并對(duì)外簽訂合同，其實(shí)質(zhì)上與建安公司是內(nèi)部承包關(guān)系，并非借用資質(zhì)關(guān)系，建安公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付鋼鐵貿(mào)易公司鋼筋貨款的責(zé)任。

司法實(shí)踐中，律師在處理相關(guān)問題時(shí)，要從上述幾個(gè)方面區(qū)分是借用資質(zhì)關(guān)系還是內(nèi)部承包關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，為解決建設(shè)施工領(lǐng)域出現(xiàn)的各種問題提供法律支持。

作者：河南博風(fēng)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師  黃從武