案情簡介：
      2003年8月19日，文化路支行與東華公司、中南公司簽訂抵押擔保合同一份，由鄭花路支行貸款1660萬元給東華公司，中南公司以其房產、土地使用權提供抵押擔保。中南公司當時明確告知東華公司和鄭花路支行，東南公司的綜合樓是租用燕莊村的土地建的，并不具有房屋的所有權，且與土地使用權是相分離的。2006年10月鄭花路支行與粵財公司簽訂債權轉讓協議一份，鄭花路支行將其借款合同及相關擔保合同下的全部權益轉讓給粵財公司。
之后，因在還本付息時，釀成糾紛，引起訴訟。粵財公司起訴至鄭州市中院要求中南公司對本息2300萬元承擔連帶保證責任。魏德強受中南公司委托，為其本案的代理人。
一審時律師代理意見：
一、原告廣東粵財在舉證期限內并未向法庭舉證鄭州中南公司的原名為鄭州市中南食品廠，原告在沒有證據的情況下起訴鄭州中南公司顯然屬訴訟的主體錯誤。
     原告在舉證期限內又未向法庭舉證二者之間的關系，便依據鄭州中南公司在催款通知書上的簽章行為就起訴我公司，顯然是毫無道理的。更何況原告要求行使抵押權的抵押物的所有權人現在仍然是鄭州市中南食品廠，既沒有出賣過戶給我公司，又不在我公司的名下或掌控之中。原告訴我公司也就沒有事實根據了。
     就像“張三”與原告簽訂了抵押合同。但是，廣發行卻一味地向不知情的李四發催款通知。李四卻稀里糊涂在催款通知書上簽了章，那么李四就因此應承擔抵押責任嗎？很顯然，李四在催款通知書上的蓋章行為是無效的，因為缺少抵押合同這個基礎。
     在超過舉證期間，庭審結束后，即便是原告能舉出證據證明鄭州中南公司的原名是鄭州市中南食品廠。那么，因為該證據并非是新證據或者是需要法院依職權調取的證據，依據《證據規則》，原告也應當承擔舉證不能的法律后果。否則，《證據規則》關于舉證期間的規定便會成為一紙空文，司法解釋的嚴肅性便會顏面盡失。為了懲戒這種違法行為，原告采取補救的措施只能是撤回起訴，然后再重新起訴、重新舉證，從而維護法律的嚴肅性不被那些不遵守法律的人而任意踐踏。
二、退一步講，即便如原告所說的鄭州中南公司的原名是“鄭州市中南食品廠”，那么本代理人在此仍要提出如下抗辯事由。
1、2003年8月19日，廣發行文化路支行與鄭州市中南食品廠簽訂的編號為03124016的抵押合同依法應屬無效合同。
     根據《合同法》第五十二條第（五）項之規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。
鄭州市中南食品廠的抵押物樓房和土地是分離的。鄭州市中南食品廠是租用鄭州市金水區祭城鎮燕莊村黑莊村民組的土地承建的樓房。在辦理抵押時，廣發行文化路支行是明知的。這一事實在法庭調查時，已經第三人明確表示認可。也就是說，當鄭州市中南食品廠明確告訴貸款方廣發行文化路支行該樓房依據法律規定是不能辦理抵押的時候，若是抵押，一旦債務人不能清償到期債務，廣發行屆時是不能行使抵押權的。在這種情況下，廣發行文化路支行仍然要求鄭州市中南食品廠辦理抵押，并且在正常情況下不能辦理抵押物登記的情況下，由文化路支行通過關系辦理了抵押物登記。而無法辦理土地登記。這種行為嚴重違反了法律的強制性的規定，依法《抵押合同》應被確認無效。
     同時，根據《擔保法》解釋第五條第一款之規定：以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。鄭州市中南食品廠的樓房因和土地使用權相分離的客觀事實本身就決定了設定抵押物的樓房是不可轉讓的財產。在法庭調查時，原告向法庭舉證的證據也證明了這一事實的存在。故，依法以不可轉讓的財產設定的抵押擔保合同無效。而且，廣發行文化路支行在導致擔保無效的過程中是故意行使的，依法應當免除擔保人的擔保責任。
2、依法應駁回原告對鄭州市中南食品廠的樓房行使抵押權。
     依據《物權法》第202條之規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。在法庭調查時，原告并未舉證證明其在主債權訴訟時效期間行使抵押權。故，原告現在行使抵押權，依法已喪失了勝訴權。
3、原告起訴狀上所列第二項訴訟請求：“確認原告對第二被告擔保的抵押物享有抵押權，并確認原告對抵押物處置所得享有優先受償權。”本代理人認為，且不管《抵押合同》是否有效這一前提，單單是這樣的訴訟請求，既不符合《民事訴訟法》第108條第（三）項規定的“有具體的訴訟請求”的條件，同時，也違反了《擔保法》第五十三條第一款關于抵押權實現的法律規定。故，直接導致了即便是《抵押合同》有效，法院也無法律依據判決支持其訴訟請求。
4、原告起訴狀上所列第三項訴訟請求違法。依法不能得到法院支持。
     原告依據《抵押合同》的約定，要求法院“判令第二被告對抵押物不足清償第一被告前述債務的部分，承擔連帶清償責任。”本代理人認為，且不管《抵押合同》是否有效這一前提，那么，這種約定也是違反《擔保法》第五十三條第二款明文規定的處置抵押物后“不足部分由債務人清償”的法律禁止性規定。法律在這一條并沒有規定“有約定的從其約定”或者“依照其合同約定”的“軟”條款字樣，那么該條法律的規定便是禁止性的強制規定。依法這種約定抵押人承擔抵押物處置后不足部分的連帶清償責任的約定，因法律的強制性規定而無效。
     法律的這一規定也符合民法的基本原則----公平原則。因為抵押人抵押的是物，是財產。如果因債務人不能清償到期債務，在處置了抵押人的抵押物后，仍然要求抵押人這個“冤大頭”再去承擔不足部分的連帶清償責任。顯然不利于保護人抵押人的權利，在民法理論上也著實無法講得通。
5、原告第一項訴訟請求利息共計2379561.00元的數額缺乏相應的法律依據，同時，事實也不清。
     首先，在舉證期限內原告未能就其向被告主張的利息、罰息、復利共計為：2379561.00元的計算依據向法庭舉證，依法應視為舉證不能或事實不清。其次，原告作為一般的企業法人在購買商業銀行的貸款債權后，依法自其購買債權后，即不再適用《商業銀行法》的規定，對債務人計算罰息、復利，只能依據一般債權適用民事法律關系適用本案。原告在訴訟請求中仍然將自己扮演成貸款銀行的地位來主張權利，顯然混淆了兩者之間的法律關系。
     綜上所述，原告起訴我公司的訴訟請求或錯誤或違法，或請求數額沒有依據。同時，根據法律規定鄭州中南公司與第三人簽訂的《抵押合同》屬無效合同，而且第三人在無效合同的締約過程中，存在欺騙我公司的行為，是直接導致無效合同的締造者。本代理人認為，依法法院應確認擔保合同無效，并免除抵押人的抵押責任，依法駁回原告對我公司的訴訟請求。
一審中院判決：
一、粵財公司對中南公司設定抵押的房產享有優先受償權;
二、東南公司對本息2300萬元承擔連帶清償責任。
中南公司不服判決的上訴狀：
     上訴人因借款合同及抵押合同糾紛一案不服鄭州市中級人民法院于2008年5月28日作出的（2008）鄭民四初字第008號民事判決書，依據《民事訴訟法》第147條之規定，依法提起上訴。
                                                           上訴請求
一、請求二審法院依法撤銷鄭州市中級人民法院于2008年5月28日作出的（2008）鄭民四初字第008號民事判決書，并發還原審法院重審，依法確認上訴人與第三人簽訂的抵押合同無效。
二、本案的訴訟費用由被上訴人承擔。
                                                      事實與理由
一、原審法院審理程序嚴重違法，剝奪了上訴人的訴訟權利，影響了本案判決的公正性。
     1、原審法院追加第三人參加本案的訴訟，卻沒有給上訴人重新調查取證，舉證的期間和權利。
在上訴人向原審法院申請追加廣東發展銀行鄭州分行文化路支行為第三人參加本案訴訟時，原審法院于2008年3月26號制作了通知書，4月2號，本案第一審開庭審理時，第三人到庭參加訴訟并向法庭提供了部分證據。針對第三人提供的證據，上訴人既無法核實其真偽，更沒有時間去收集、調取證據用于抗辯事由。
      根據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》第三十三條第三款和第四十五條之規定，原審法院既沒有對第三人指定舉證期限，更沒有通知上訴人在合理期限內提出意見或者舉證。原審法院非法剝奪了上訴人的訴訟權利，不能不令上訴人對判決的公正性產生合理的懷疑。即便是上訴人在實體上毫無道理可言，但是原審法院也不能違反《民事訴訟法》及其相關的規定，非法剝奪上訴人的訴訟權利。否則，《民事訴訟法》豈不在原審法院成了一紙空文！
2、被上訴人未依法在舉證期限內舉證，原審法院卻縱容了被上訴人的違法事實。
     被上訴人在舉證期限內，對引起訴訟時效中斷的相關證據僅提供了一份還款通知書（2006年1月30日）。但是，判決書中審理查明的相關通知書卻達17份之多。這種違反《證據規定》第三十三條第三款、第三十四條規定的行為，不但對上訴人造成了證據襲擊，而且還嚴重侵犯了上訴人調查核實證據的權利。從而致使案件事實無法查清，不利于判決的公正、公平。
3、未經法庭質證的證據，原審法院卻作為認定案件事實的依據，不但嚴重違法，而且侵犯了上訴人的訴訟權利。
     在原審開庭審理期間，被上訴人并沒有向法庭提供任何有關上訴人與抵押合同相對人鄭州市中南食品廠有何種關系的情況下，以不知從哪里弄來的2004年鄭州市金水區經濟貿易委員會金經貿[2004]30號“鄭州市中南食品廠進行企業改制的申請報告”的批復，便認定了上訴人原名為鄭州市中南食品廠的行為，這是十分荒謬的。僅憑一個文件而且連上訴人都不知道該文件是真偽的情況下，原審法院便草率地、非法地進行認定，顯然缺乏法律要求的嚴肅性和公正性。鄭州市中南食品廠是名為集體，實為個體掛靠的企業，而上訴人卻是依照《公司法》成立的有限責任制公司。現在，也沒有證據證明作為本案抵押合同糾紛的抵押物為上訴人所有的情況下，原審法院卻判決鄭州市中南食品廠的房屋歸上訴人所有，豈不是十分荒唐？如此判決，如此認定事實，要是不制造出冤假錯案那才怪呢？！
     原審法院審理程序違法如此之多，如何能令人不對判決的公正性產生合理的懷疑呢？即便是實體判決沒有問題，那么程序違法的現象，也是不能容忍的。因為程序合法是實體判決公正的前提，沒有程序合法這一前提，實體判決的公正性就可能出現社會公眾的懷疑。如果不重視程序違法問題的糾正，那么就不可能營造出一個優良的法制環境。長此以往，禍害無窮！為此，上訴人懇請二審法院將本案發還重審，從而徹底糾正原審法院的程序違法問題，凈化法制環境！還實體以公正。
二、原審法院認定事實不清，適用法律錯誤。判決內容從根本上、法律上、客觀上行不通，致使判決內容無法履行。
1、原審判決認定事實不清。
     原審法院審理查明：“同日，中南食品廠又與文化路支行簽訂抵押合同約定：中南食品廠將其位于鄭州市金水區未來路65號的綜合樓及位于鄭州市緯四路南、東環路北面積為3073.4平方米的土地使用權（所使用權證號為鄭國用[2001]字第0515號）為被告東華公司的借款提供抵押擔保······”。原審法院的上述認定不僅與客觀事實不符，而且與事實大相徑庭！事實上，根據開庭審理時的情況是（被上訴人和第三人均認可----有原審庭審筆錄為證）：因為原審被告東華公司在找到第三人協商貸款時，第三人要求東華公司提供房產抵押。于是，東華公司找到中南食品廠請求將中南食品廠的綜合樓進行抵押，中南食品廠明確告知東華公司和第三人：中南食品廠的綜合樓是租用金水區祭城鎮燕莊村黑莊村民組的土地建的，并不具有房屋的所有權，且與土地使用權是相分離的，依據法律規定是不能辦理抵押手續的，東華公司為貸到款，而第三人為了能把款貸出去贏利，他們便聯合欺騙上訴人通過非正常渠道辦理了不倫不類的抵押登記。依法這種違法的登記行為和抵押合同是無效的，上訴人只是這個無效合同的受害人。
     原審法院把綜合樓占用的他人擁有使用權的國有土地也一并認為辦理了抵押的認定，顯然與事實不符。也就是說，東華公司和第三人也只是違法辦理了綜合樓的抵押手續，并沒有也無法辦理綜合樓占用土地的抵押手續。
2、原審法院基于對事實的錯誤認識，違法認定抵押合同有效，并判決被上訴人享有優先受償權，有違法律的強制性規定。
     根據《擔保法》第三十六條第一款的規定：以以法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。擔保法的此條規定應當是法律的強制性規定，也是拒絕修改的具有強制約束力的規定。第三人在辦理抵押合同時，明知綜合樓與土地使用權的產權人是相分離的情況下，在不能辦理土地使用權抵押時，僅僅辦理了土地上房屋的抵押手續，明顯違反了法律的規定，依法應屬無效合同。
     同時，根據《擔保法》解釋第五條第一款之規定：以法律法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定抵押的，擔保合同無效。
中南食品廠的綜合樓因與土地使用權的法定使用權人相分離的客觀事實本身，也就決定了綜合樓的流通性和可轉讓性的不可能性。綜合樓辦理了房屋所有權證本身就是錯誤的，第三人非法欺騙中南食品廠辦理抵押合同就更是錯上加錯，原審法院不明就里硬是讓禁止流通的綜合樓和不可轉讓的綜合樓設定的抵押有效，實與擔保法的立法目的相抵觸。原審法院這樣的判決，從現象到實質看，就是對《擔保法》第三十六條第一款和解釋第五條的修改和否定。原審法院的“立法”行為，實在是令人目瞪口呆！
3、中南食品廠依法只能承擔不超過債務人不能清償部分的二分之一。
     根據《擔保法解釋》第七條之規定：債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能承擔部分的二分之一。如前所述，第三人對綜合樓不能辦理抵押的情況是明知的，中南食品廠本身也有過錯，那么，中南食品廠只能按照法律的規定承擔相應的責任。
三、被上訴人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權，依法被上訴人已經喪失了抵押權受人民法院保護的權利。原審法院如此判決顯然屬濫用職權。
     根據原審法院查明的事實，第三人鄭花路支行最后一次向債務人進行催收的時間為2006年1月26日，對上訴人的最后一次催收的時間為2006年2月22日，原審法院對上訴人通知開庭的傳票上記載的日期為2008年2月28日。已經超過了兩年的訴訟時效期間。
盡管被上訴人對上訴人提起訴訟在法院的立案時間為2007年12月16日，但是，該時間在法律上的意義對上訴人以及原審被告是不發生法律效力的。這是因為,被上訴人作為第三人債權的受讓人卻沒有證據證明他們已將債權轉讓通知了原審被告以及上訴人。故，依據《合同法》第八十條之規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。
     也就是說，2006年10月31日，第三人鄭花支行將其對東華公司的債權轉讓給被上訴人后，卻沒有盡到通知原審被告及上訴人的義務，故，該轉讓行為對原審被告及上訴人不發生效力。此時，被上訴人起訴上訴人等顯然不具有發生訴訟時效中斷的法定事由。因為被上訴人尚沒有取得起訴上訴人等的權利。而且依據法律規定此時只有第三人起訴上訴人時才發生時效中斷的效力。故，2008年2月28日法院對上訴人的傳票在法律上才能確定為此時“債權轉讓”通知了上訴人等，被上訴人也只有在2008年2月28日以后，才能享有對上訴人的訴權。
     至于原審法院以廣州市公證處公證向原審被告及上訴人郵寄送達《債權轉讓及催收通知》等行為，從而確定第三人及被上訴人盡了通知義務之說，則純屬對事實的歪曲。根據廣州市公證處出具的公證書的內容上顯示：公證處只是對被上訴人準備郵寄的內容進行了公證，至于是否把這些內容交郵以及該郵件是否寄出以及是否送達了原審被告等，均沒有進行任何行為公證。原審法院憑什么認定被上訴人及第三人對上訴人履行了通知義務呢？
     故，根據《物權法》第二百零二條之規定：抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。本案中，抵押權人未能在主債權訴訟時效期間行使抵押權，已經喪失了要求人民法院保護其抵押權的權利，即勝訴權。而原審法院卻“神奇”的賦予了被上訴人新的生命，支持了其抵押權的行使，實屬是大錯特錯了。
     綜上所述，原審法院審理程序違法，認定事實不清，適用法律錯誤，依法應撤銷原判，發還重審，并確認抵押合同無效。
此致
河南省高級人民法院
本案最終結果：
案件在高院審理時，原告粵財公司主動要求庭外和解，中南公司挽回經濟損失1300多萬元。