委托人溫州某公司因與開封某公司商品房預(yù)售合同糾紛，經(jīng)咨詢多家律師事務(wù)所及法律專業(yè)人士后，決定聘請本所代理，請求本所為其追回1100多萬元的損失，接受委托后，本所指派魏德強、時向領(lǐng)主辦此案，他們經(jīng)過認(rèn)真分析和研究，決定為其訴求1700多萬元，該訴求得到了法院支持，為溫州商人多牟取利益600多萬元。

案件事實

2011年6月5日，溫州某公司和開封某公司簽訂《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》。協(xié)議約定，由溫州某公司包銷開封某公司開發(fā)的位于河南省開封市西大街新都匯購物廣場的商業(yè)用房部分一樓商鋪。溫州某公司和開封某公司商定的包銷價格為一次性包死的固定價格，每平方米18500元。包銷期限為3個月，即從合同簽訂日2011年6月5日至2011年9月4日止。溫州某公司方代理出售的實際售價高于18500元/平方米基價的，超出部分的88%計入溫州某公司方的代理報酬。業(yè)主已付50%購房款后，開封某公司應(yīng)于3個工作日內(nèi)將溫州某公司利潤50%支付給溫州某公司，剩余50%的溫州某公司利潤待業(yè)主銀行按揭款到位后3個工作日內(nèi)，由開封某公司付給溫州某公司。溫州某公司于簽訂包銷合同后3個工作日內(nèi)向開封某公司支付包銷保證金100萬元。若包銷期滿，溫州某公司未完成銷售，則溫州某公司應(yīng)于1個月內(nèi)將所有未售房源除按揭款以外的其余房款支付給開封某公司，簽訂購房合同并同時辦理按揭手續(xù)。開封某公司承諾按照溫州某公司包銷面積提供總房款三年總計24%的回報，即每年回報購房總額的8%，并在總房款中一次性扣除。開封某公司應(yīng)做好銀行按揭工作，滿足業(yè)主購房按揭要求。因開封某公司原因，造成該包銷商鋪不能辦理產(chǎn)權(quán)證或發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛的，由開封某公司承擔(dān)全部責(zé)任；給溫州某公司造成損失的，開封某公司應(yīng)按照包銷面積已成交總額的10%向溫州某公司賠償。

協(xié)議簽訂后，溫州某公司向開封某公司支付了包銷保證金100萬元并開始組織售房。在包銷期限內(nèi)，溫州某公司方售出商鋪面積3219.69平方米，銷售總額為57531753元，尚有1470.53平方米未售出。2011年8月2日，溫州某公司與開封某公司簽訂了剩余1470.53平方米商鋪的預(yù)定協(xié)議，約定開封某公司按17646360元與溫州某公司簽訂《商品房預(yù)售合同》將剩余1470.53平方米商鋪賣與溫州某公司。溫州某公司支付給開封某公司定金100萬元。預(yù)定協(xié)議約定，溫州某公司于2011年10月5日前到售樓處簽訂《商品房預(yù)售合同》，開封某公司同意更改買受人姓名。

預(yù)定協(xié)議簽訂后，溫州某公司多次找開封某公司要求簽訂正式的購房合同，但開封某公司卻置之不理。

本所訴訟策略以及訴訟結(jié)果

委托人希望本所能夠為其討回1100多萬的傭金，本所根據(jù)上述事實，經(jīng)過分析認(rèn)為委托人已按照合同履行了義務(wù)，故除了該傭金部分，包銷保證金也應(yīng)當(dāng)退還，100萬元購房定金應(yīng)雙倍返還，開封某公司還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行其合同義務(wù)簽訂正式《購房合同》或者對委托人的損失進行賠償。按照該思路進行了訴訟。

一審法院基本上全部支持了本所的訴訟請求，開封某公司不服提起上訴，最終被二審法院駁回，從而本所為委托人多牟取了600多萬元的利益，最大程度的維護了委托人的權(quán)益。

附件

整個訴訟過程中的法律文書附后

一、訴訟請求

1、請求依法判令被告與原告簽訂包銷剩余面積1470.53平方米的正式購房合同，價款17646360元，并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)（具體商鋪區(qū)位附后）。

2、請求依法判令被告依雙方簽訂的《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》的約定向原告支付包銷傭金10791362.56元，沖抵第1項原告應(yīng)付被告的購房價款。

3、請求依法判令被告向原告退還包銷保證金100萬元、雙倍支付預(yù)定定金200萬元，共計300萬元，沖抵第1項原告應(yīng)付被告的購房價款。

4、請求法院依法判令被告在上述第2項、第3項訴訟請求中的金額沖抵第1項訴訟請求中的房款不足時，為原告辦理按揭手續(xù)。

5、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。

（增加訴訟請求）

請求事項

請求在原民事起訴狀第1項訴訟請求后增加請求：“若房屋不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，則被告應(yīng)按包銷商鋪的市場價格賠償原告包銷剩余面積1470.53平方米的商鋪價款（以評估鑒定為準(zhǔn)）；若部分房屋不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，則按相應(yīng)包銷剩余面積的市場價格賠償原告商鋪價款。”

事實與理由

2011年6月5日，申請人與被申請人簽訂了《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》。協(xié)議約定由申請人包銷被申請人開發(fā)的位于河南省開封市西大街新都匯購物廣場的商業(yè)用房部分一樓商鋪。若包銷期滿，申請人未完成銷售，則申請人應(yīng)于1個月內(nèi)將所有未售房源除按揭款外的其余房款支付給被申請人，簽訂購房合同并同時辦理按揭手續(xù)。

協(xié)議簽訂后，申請人向被申請人支付了包銷保證金100萬元并開始組織售房。在包銷期限內(nèi)，申請人售出商鋪面積3219.69平方米，銷售總額為57531753元，尚有1470.53平方米未售出。被申請人應(yīng)按合同約定向申請人支付包銷傭金10791362.56元，返還包銷保證金100萬元外，雙倍支付預(yù)定協(xié)議定金200萬元，共計13791362.56元。2011年8月12日，申請人與被申請人簽訂了剩余1470.53平方米商鋪的預(yù)定協(xié)議，約定被申請人按17646360元與申請人簽訂《商品房預(yù)售合同》將剩余1470.53平方米商鋪賣與申請人。申請人支付給被申請人預(yù)定定金100萬元。預(yù)定協(xié)議約定，申請人于2011年10月5日前到售樓處簽訂《商品房預(yù)售合同》，被申請人同意申請人更改買受人姓名。

預(yù)定協(xié)議簽訂后，申請人多次找被申請人要求簽訂正式的購房合同。但被申請人卻人去樓空，其法人代表也因犯罪被有關(guān)部門刑拘。

申請人無奈將被申請人訴至法院，請求法院判令被申請人繼續(xù)履行合同。訴訟中，申請人才知道，被申請人因經(jīng)營不善，被多個債權(quán)人告上法院。申請人包銷的剩余商鋪均已被法院查封，部分商鋪已進入執(zhí)行變現(xiàn)程序。這些情況被申請人均早已知悉，卻不告知申請人。

因被申請人違約，可能導(dǎo)致應(yīng)屬申請人所有的房產(chǎn)不能辦理過戶手續(xù)，故申請人申請變更本案訴訟請求，請求法院準(zhǔn)許。

二、一審本所代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

依照法律規(guī)定，受原告溫州某公司的委托，我擔(dān)任原告的訴訟代理人，參與本案訴訟活動。開庭前，我聽取了被代理人的陳述，查閱了本案的案卷材料，進行了必要的調(diào)查。現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、本案事實清楚，證據(jù)充分。

    2011年6月5日，原、被告雙方簽訂《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》。協(xié)議約定由原告包銷被告開發(fā)的位于開封市西大街新都匯購物廣場的商業(yè)用房部分一樓商鋪計4690.22㎡，包銷總金額為65944493元。雙方商定的包銷價格為一次性包死的固定價格，每平方米18500元。包銷期限為3個月，即從合同簽訂日2011年6月5日至2011年9月4日止。原告方代理出售的實際售價高于18500元/㎡基價的，超出部分的88%計入原告方的代理報酬。業(yè)主已付50%購房款后，被告應(yīng)于3個工作日內(nèi)將原告利潤50%支付給原告，剩余50%的原告利潤待業(yè)主銀行按揭款到位后3個工作日內(nèi)，由被告付給原告。原告代售的商鋪基價與溢價部分統(tǒng)一由被告出具發(fā)票。原告于簽訂包銷合同后3個工作日內(nèi)向被告支付包銷保證金100萬元。若包銷期滿，原告未完成銷售，則原告應(yīng)于1個月內(nèi)將所有未售房源除按揭款外的其余房款支付給被告，簽訂購房合同并同時辦理按揭手續(xù)。被告承諾按照原告包銷面積提供總房款三年總計24%的回報，即每年回報購房總額的8%，并在總房款中一次性扣除。被告應(yīng)做好銀行按揭工作，滿足業(yè)主購房按揭要求。因被告原因，造成該包銷商鋪不能辦理產(chǎn)權(quán)證或發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛的，由被告承擔(dān)全部責(zé)任。

協(xié)議簽訂后，原告向被告支付了包銷保證金100萬元并開始組織售房。至2011年8月12日《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》簽訂時，原告售出商鋪面積3219.69㎡，已售金額為57531753元，尚有1470.53㎡未售出，被告應(yīng)支付原告包銷傭金10791362.38元。

2011年8月12日經(jīng)雙方協(xié)商，原告與被告簽訂了剩余1470.53㎡商鋪的預(yù)定協(xié)議，約定被告按17646360元與原告簽訂《商品房預(yù)售合同》將剩余1470.53㎡商鋪賣與原告。原告支付給被告定金100萬元。預(yù)定協(xié)議約定，原告于2011年10月5日前到售樓處簽訂《商品房預(yù)售合同》，被告同意原告更改買受人姓名。

至此，《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》履行完畢。但預(yù)定協(xié)議簽訂后，原告多次找被告要求簽訂正式的購房合同。但被告卻人去樓空，其法人代表也因犯罪被有關(guān)部門刑拘。

原告無奈將被告訴至法院，請求法院判令被告繼續(xù)履行合同。訴訟中，原告才知道，被告因經(jīng)營不善，被多個債權(quán)人告上法院。原告包銷的剩余商鋪均已被法院查封，部分商鋪已進入執(zhí)行變現(xiàn)程序。這些情況被告均早已知悉，卻不告知原告。

二、原、被告雙方簽訂的包銷協(xié)議和預(yù)定協(xié)議不違反法律規(guī)定，合法有效，被告應(yīng)依法履行。

本案中，原、被告雙方簽訂的《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》和《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》較詳細(xì)地約定了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且不違反法律的強制性規(guī)定，兩個合同均合法有效。

我國合同法和相關(guān)民事法律及司法解釋遵循買賣合同“鼓勵交易，增加財富”的原則。本案中，原、被告簽訂的《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》具有獨立的買賣合同的效力。法律規(guī)定簽訂買賣合同和預(yù)定合同的目的是固定雙方交易機會，制裁惡意違約人。被告未履行預(yù)定協(xié)議，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行并雙倍支付預(yù)定定金的違約責(zé)任。

本案中，包銷協(xié)議已全部履行，僅被告未向原告結(jié)算包銷傭金。原因是原被告雙方又簽訂了第二個協(xié)議，即預(yù)定協(xié)議。原告購買了原告包銷被告的剩余商鋪，被告依據(jù)包銷協(xié)議應(yīng)支付給原告的包銷傭金抵作了原告應(yīng)付被告的剩余商鋪價款。

本案中原、被告簽訂的包銷協(xié)議和預(yù)定協(xié)議均屬于買賣性質(zhì)的合同。買賣合同的效力不僅事關(guān)交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，也有助于明確交易主體之間的法律關(guān)系，強化社會信用，并關(guān)系市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

三、原告的訴訟請求符合雙方的合同約定和法律規(guī)定。

本案中，原告的訴訟請求很明確，符合原、被告雙方的合同約定和法律規(guī)定。

雙方約定的包銷面積為4690.22㎡，包銷總金額為65944493元，已售金額為57531753元。被告欠原告包銷傭金10791362.56元，被告應(yīng)返還原告包銷保證金100萬元外，還應(yīng)雙倍支付原告預(yù)定協(xié)議定金200萬元，共計13791362.56元。本案中，被告應(yīng)返還原告包銷保證金1000000元，向原告雙倍支付預(yù)定協(xié)議定金2000000元。

依照原、被告簽訂的《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》，原告應(yīng)支付被告購買剩余商鋪的價款為17646360元。

《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》約定被告應(yīng)當(dāng)做好銀行按揭工作，以滿足客戶購房按揭要求，辦理按揭場地設(shè)在溫州。《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》同時約定了被告保證包銷商鋪沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛。因被告原因，造成包銷商鋪不能辦理產(chǎn)權(quán)登記或發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛的，由被告承擔(dān)全部責(zé)任。

《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》約定了雙方應(yīng)簽訂正式的《商品房預(yù)售合同》，被告將剩余商鋪賣與原告。

依據(jù)預(yù)定協(xié)議約定，原告已向被告購買了上述房產(chǎn)并支付了價款，該部分房產(chǎn)的所有權(quán)人為原告。原告擁有該部分房產(chǎn)的所有權(quán)能。若被告不能協(xié)助原告辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，交付房屋不能，被告理所當(dāng)然地應(yīng)按照包銷商鋪的現(xiàn)在市場價格賠償原告包銷剩余面積1470.53㎡的商鋪價款損失；若部分房屋不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，則按相應(yīng)包銷剩余面積的市場價格賠償原告商鋪價款損失。

故原告的訴訟請求符合合同約定，也符合我國有關(guān)買賣合同法律“鼓勵交易、增加財富”的原則。

綜上，本案事實清楚，證據(jù)充分，請求法庭支持原告的訴訟請求。

以上代理意見，請合議庭合議時予以充分考慮！

三、一審判決

開封市中級人民法院一審判決如下：

一、被告開封某公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告溫州某公司包銷傭金10791362.56元，退還包銷保證金100萬元；

二、被告開封某公司于本判決生效后十日內(nèi)退還原告溫州某公司雙倍預(yù)訂房定金200萬元；

三、被告開封某公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告溫州某公司損失4019811.4元；

四、駁回原告溫州某公司其他訴訟請求。

四、開封某公司不服，提起上訴

民事上訴狀

上訴請求

     1、請求二審法院依法裁定撤銷河南省開封市中級人民法院(2012)汴民初字第31號民事判決書，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判：駁回被上訴人各項訴訟請求。

     2、本案訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。

上訴理由

    一、一審法院判今上訴人支付被上訴人包銷傭金，并退還包銷保證金100萬元，認(rèn)定事實不清。

    1、首先：被上訴人違反協(xié)議約定內(nèi)容，未按時完成包銷銷售任務(wù)；包銷協(xié)議尚在履行期限內(nèi)，包銷傭金(利潤)暫無法進行結(jié)算。一審判決書中“在審理中，雙方對包銷總面積、已銷售面積、銷售價格、稅后利潤進行了確認(rèn)，確定了原告溫州某公司的包銷稅后利潤為10791585元”，對上述事實，上訴人不予認(rèn)可，并持有異議。

2011年6月5日，上訴人與被上訴人簽訂《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》，該協(xié)議約定：被上訴人包銷商品房包銷基價(底價)為：18500元／平方米，包銷房產(chǎn)總建筑面積為4810.82平方米，總包銷價為890010170元。包銷期限為：3個月(自協(xié)生效之日起至2 011年9月4日止)，但若有未及時辦理按揭的，包銷期限延長至客戶辦理好按揭及甲方向乙方結(jié)算全部代理傭金之日止。在包銷期限內(nèi)，被上訴人可自行決定商品房的實際銷售價格，如銷售價格高于包銷基價，可以獲高額溢價報酬，同時該利益也與風(fēng)險并存，若包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價(底價)購入全部未售出的房產(chǎn)。

需要說明的是：被上訴人負(fù)責(zé)包銷的房產(chǎn)范圍內(nèi)全部房產(chǎn)均是以按揭貸款方式銷售的，購房業(yè)主的按揭貸款申請被拒，不屬于開發(fā)商和包銷人的責(zé)任。時至今日，全部購房業(yè)主的按揭貸款手續(xù)均沒有辦理。但是：上訴人向被上訴人支付包銷傭金(利潤)是以購房款實際到帳為前提的。根據(jù)雙方協(xié)議約定，包銷合同期限尚未到期，應(yīng)按照協(xié)議約定內(nèi)容，履行雙方權(quán)利和義務(wù)。一審法院對上述事實認(rèn)定不清，請求二審法院依法予以糾正。

2，被上訴人違反雙方協(xié)議約定，末在包銷期內(nèi)完成銷售任務(wù)，包銷保證金100萬元不應(yīng)予以退還。

根據(jù)《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第六條第三項約定：被上訴人只有在約定的包銷期限內(nèi)提前完成銷售目標(biāo)和任務(wù)時，保證金才予以退還。截止至2 01 1年8月1 2日，因被上訴人未按時完成包銷任務(wù)，下剩1 470．5 3平方米房屋未售。經(jīng)雙方協(xié)商：被上訴人與上訴人簽訂《商品房預(yù)定協(xié)議》上訴人同意以低于包銷基價(底價)12000元／平方米的價格，將1470.53平方米房產(chǎn)以17646360元價款售于被上訴人。但是，被上訴人在給付預(yù)訂房定金后，未按《商品房預(yù)定協(xié)議》約定內(nèi)容按時、足額給付首付房款，應(yīng)視為未完成包銷任務(wù)。故此，基于雙方包銷合同關(guān)系，所繳納的保證金100萬元，不應(yīng)予以退還。

二、關(guān)于一審法院判令上訴人雙倍退還上訴人預(yù)定房定金200萬元，并賠償被上訴人財產(chǎn)損失400萬元，更是荒謬至極，事實不清，適用法律錯誤。

1、從本案事實上來看：根據(jù)雙方2011年8月1 2日簽訂《商品房預(yù)定協(xié)議))約定，被上訴人繳納預(yù)訂房定金后，應(yīng)在2011年10月5日前，向上訴人支付首期膀款。然而，被上訴人并未按時、足額支付首期房款，應(yīng)視為自動放棄。一審法院判決上訴人雙倍退還被上訴人預(yù)定房定金200萬元，沒有任何事實和法律依據(jù)。

2、因上訴人公司涉及多起債權(quán)債務(wù)訴訟糾紛，位于開封市新都匯購物廣場一層A 11號—A l 4號、B03-1號—B05-2號、R04號、R05號、B55-2號—B64 號，共計：2 3套房產(chǎn)。均被法院查封。2012年9月，A11、A 1 2、A 1 3、A 1 4號商鋪已被法院強制拍賣。2012年11月，因上訴人與開封市金帆典當(dāng)有限責(zé)任公司民間借貸執(zhí)打糾紛一案，位于開封市新都匯購物廣場一層B03-l、B03-2、B04-l、B04-2、B05-l、B05-2、號房屋經(jīng)開封宋城房地產(chǎn)估價有限公司評估作價。上述房產(chǎn)雖然均都在在包銷下剩房產(chǎn)范圍內(nèi)，但被上訴人與上訴人并沒有簽訂正式的《商品房買賣合同》也未向上訴人給付預(yù)訂房房款，財產(chǎn)損失根本就無從談起，一審判決對該事實認(rèn)定部分，存在嚴(yán)重錯誤。

綜上所述，一審法院在對本案認(rèn)定事實部分存在諸多問題，必然導(dǎo)致適用法律不當(dāng)。故此，上訴人現(xiàn)訴至貴院，請求貴院依法裁定撤銷河南省開封市中級人民法院(2012)汴民初字第31號民事判決書，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判：駁回被上訴人備項訴訟請求。

此呈：河南省高級人民法院

五、上訴后原告答辯狀

二審民事答辯狀

答辯人現(xiàn)就開封某公司不服開封市中級人民法院（2012）汴民初字第31號民事判決書向河南省高級人民法院提起上訴一案，答辯如下：

開封某公司上訴理由根本不成立。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。貴院依法應(yīng)判決駁回上訴，維持原判。理由如下：

一、一審法院認(rèn)定事實清楚，開封某公司的上訴理由均不成立。

本案事實簡單清楚，答辯人和開封某公司簽訂《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》約定由答辯人包銷開封某公司開發(fā)的位于開封市西大街新都匯購物廣場的商業(yè)用房部分一樓商鋪。雙方對包銷商鋪的名稱及地址、總面積、包銷價格、包銷期限、服務(wù)費的計算方式及結(jié)算方式和支付期限、包銷保證金、開封某公司承諾及雙方的權(quán)利和義務(wù)等均進行了較為詳細(xì)的約定。

《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第九條約定，若包銷期滿，乙方（即答辯人）未完成銷售，則乙方應(yīng)于1個月內(nèi)（本月內(nèi)乙方仍可銷售）將所有未售房源除按揭款以外的其余房款全部支付給甲方（即開封某公司),簽訂購房合同，同時開始辦理按揭手續(xù)。

雙方的合同期自2011年6月5日起至2011年9月4日止。2011年8月2日，雙方簽訂了《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》，約定答辯人將《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》中約定包銷的剩余商鋪約1470.53平方米以17646360元的價款全部買斷，并支付預(yù)定定金100萬元，履行了《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》中約定的銷不完自購的條款。至此，《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》中答辯人的合同義務(wù)全部履行完畢。

一審?fù)徶校疝q人和開封某公司當(dāng)庭對雙方簽訂的《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》和《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》及協(xié)議履行情況進行了質(zhì)證，雙方均無異議。經(jīng)過庭審質(zhì)證，確認(rèn)了答辯人包銷新都匯購物廣場的稅后利潤總額為10791585元。與答辯人訴訟請求中的請求數(shù)額10791362.56元的誤差，是因為計算過程中小數(shù)點后邊四舍五入的數(shù)位不同導(dǎo)致的，計算方法相同。雙方對包銷保證金和預(yù)定協(xié)議定金也均無異議。

開封某公司上訴稱：“對上述事實，上訴人不予認(rèn)可，并持有異議”，完全是不顧事實情況、前后說法矛盾、不講誠信的行為。

開封某公司上訴稱：“被上訴人（即答辯人）負(fù)責(zé)包銷的房產(chǎn)范圍內(nèi)全部房產(chǎn)均是以按揭方式銷售的，購房業(yè)主的按揭貸款申請被拒，不屬于開發(fā)商和包銷人的責(zé)任。時至今日，全部購房業(yè)主的按揭貸款手續(xù)均沒有辦理。”這也不符合事實。《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第十條甲方（即開封某公司）承諾條款第3項約定：“甲方應(yīng)當(dāng)做好銀行按揭工作，以滿足客戶購房按揭要求，辦理按揭場地設(shè)在溫州，否則產(chǎn)生的一切后果由甲方自負(fù)，與業(yè)主及乙方（即答辯人）無關(guān)；但若因業(yè)主原因造成無法辦理按揭，則甲方不承擔(dān)責(zé)任。”后因開封某公司法定代表人吳志強和總經(jīng)理吳灝涉嫌犯罪被有關(guān)部門刑拘并逮捕造成開封某公司工作停滯，未再辦理按揭手續(xù)，完全是開封某公司的責(zé)任。

開封某公司上訴稱：“根據(jù)《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第六條第三項約定：被上訴人（即答辯人）只有在約定的包銷期限內(nèi)提前完成銷售目標(biāo)和任務(wù)時，保證金才予以退還。截止至2011年8月12日，因被上訴人未按時完成包銷任務(wù)，下剩1470.53平方米房屋未售。經(jīng)雙方協(xié)商：被上訴人與上訴人簽訂《商品房預(yù)定協(xié)議》，上訴人同意以低于包銷基價（底價）12000元/平方米的價格，將1470.53平方米房產(chǎn)以17646360元價格售于被上訴人。但是，被上訴人在給付預(yù)定房定金后，未按《商品房預(yù)定協(xié)議》約定內(nèi)容按時、足額給付首付房款，應(yīng)視為未完成包銷任務(wù)。故此，基于雙方包銷合同關(guān)系，所繳納的保證金100萬元，不應(yīng)予以退還。”開封某公司的上述說法更是自相矛盾，不能成立。雙方簽訂的《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》約定很明確，答辯人負(fù)責(zé)銷房，開封某公司負(fù)責(zé)按揭貸款，銷不完的房子由答辯人自購。雙方簽訂完《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》后，《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》已全部履行完畢。只是因開封某公司法人代表董事長吳志強和總經(jīng)理吳灝因涉嫌犯罪于2011年8月被有關(guān)部門采取強制措施，開封某公司現(xiàn)場售樓處人去樓空，答辯人多次前往均找不到人，未能簽訂《商品房預(yù)售合同》，答辯人是沒有任何責(zé)任的。根據(jù)庭審質(zhì)證，開封某公司應(yīng)支付給答辯人的包銷傭金10791585元、包銷保證金100萬元和預(yù)定定金100萬元計12791585元，當(dāng)然應(yīng)計入答辯人應(yīng)付房款中。

綜上，一審法院認(rèn)定事實清楚，開封某公司的上訴理由均不能成立。

二、一審法院適用法律正確，答辯人的訴訟請求應(yīng)予支持。

從前述事實中可知，答辯人與開封某公司簽訂的《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》已全部履行完畢，依據(jù)協(xié)議開封某公司應(yīng)支付給答辯人的包銷傭金10791585元和包銷保證金100萬元計11791585元當(dāng)然應(yīng)計入雙方隨后簽訂的《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》中雙方約定的17646360元的購房款中。

答辯人為了保證《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》的履行，又向開封某公司支付預(yù)定定金100萬元。《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》未再繼續(xù)履行，完全是因為開封某公司法定代表人吳志強和總經(jīng)理吳灝因涉嫌犯罪被司法部門采取強制措施后，其現(xiàn)場售樓部人去樓空，答辯人多次前往均找不到人造成的結(jié)果。依據(jù)《合同法》第115條之規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。開封某公司應(yīng)當(dāng)雙倍向答辯人返還預(yù)定定金計200萬元。

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”依據(jù)《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》，答辯人已向開封某公司購買了上述房產(chǎn)并支付了價款13791585元，答辯人已擁有了該部分房產(chǎn)的所有權(quán)。若開封某公司不能協(xié)助答辯人辦理該部分房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，交付房屋不能，當(dāng)然應(yīng)該賠償答辯人損失。依據(jù)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”現(xiàn)因開封某公司的責(zé)任，造成答辯人的購房損失就是商鋪的市場價格和預(yù)定協(xié)議之間的差價。一審法院據(jù)此判令開封某公司賠償答辯人損失是有充分的法律依據(jù)的。

故一審法院適用法律正確。開封某公司上訴稱一審法院判決荒謬至極、適用法律錯誤是其不懂法律的無賴狡辯行為。

綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求貴院依法判決駁回上訴，維持原判。

六、二審代理詞

代 理 詞

尊敬的審判長、審判員：

    依照《中華人民共和國律師法》第二十八條的規(guī)定，我們作為本案被上訴人溫州某公司（下稱溫州某公司）的法律顧問接受其委托，參與本案的訴訟活動。通過本案二審?fù)徎顒樱砣苏J(rèn)為本案一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，二審法院應(yīng)依法判決駁回上訴人開封某公司（下稱開封某公司）的上訴，維持一審判決。理由如下：

    一、本案中雙方當(dāng)事人爭議的基礎(chǔ)《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》通過《新都匯購物廣場銷售情況表》上的簽章確認(rèn)和《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》的簽訂應(yīng)視為已履行完畢，對雙方當(dāng)事人不再具有法律約束力。

    本案的起因簡單清楚：2011年6月5日，本案雙方當(dāng)事人簽訂《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》，由溫州某公司包銷開封某公司開發(fā)的位于河南省開封市西大街新都匯購物廣場的商業(yè)用房部分一樓商鋪。雙方對包銷商鋪的名稱及地址、總面積、包銷價格、包銷期限、服務(wù)費的計算方式及結(jié)算方式和支付期限、保證金、開封某公司承諾及雙方的權(quán)利和義務(wù)等均進行了較為詳細(xì)的約定。合同履行期為三個月，到2011年9月4日止。若溫州某公司銷不完商鋪則剩余商鋪由其全部自行買斷。

    2011年8月份，雙方當(dāng)事人對包銷協(xié)議履行情況進行了結(jié)算。開封某公司在《新都匯購物廣場銷售情況表》上蓋章對雙方的包銷總面積和總金額、已售總面積和總金額、待售總面積和總金額進行了書面確認(rèn)。確認(rèn)后，雙方依據(jù)確認(rèn)結(jié)果簽訂了《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》，溫州某公司依預(yù)定協(xié)議約定向開封某公司支付預(yù)定定金100萬元。依照預(yù)定協(xié)議約定，溫州某公司將上述《新都匯購物廣場銷售情況表》上確認(rèn)的剩余未售完的1470.53米²商鋪全部買斷。

    到此，《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》應(yīng)視為全部履行完畢。雖然此時，開封某公司尚未和購房業(yè)主簽訂按揭貸款協(xié)議，但這是由于開封某公司法定代表人和總經(jīng)理因涉嫌犯罪被浙江省溫州市相關(guān)部門采取強制措施后其工作停滯造成的。溫州某公司的合同義務(wù)已全部履行完畢，并由開封某公司蓋章確認(rèn)。一審中，雙方對上述事實已經(jīng)庭審質(zhì)證，均無異議。

    上訴人開封某公司依據(jù)《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第五條“本合同到期后尚有客戶已付定金或首付款，但未及時辦理按揭的客戶，則本合同自動延期至客戶辦理好按揭及甲方向乙方結(jié)算全部代理傭金為止”的規(guī)定，認(rèn)為包銷協(xié)議尚未履行完畢，這其實是一種斷章取義的理解。

    《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》第十六條規(guī)定：“本協(xié)議未盡事宜由協(xié)議雙方另行補充約定。對本協(xié)議所作的補充、修改及修正均需以書面形式進行，一旦達(dá)成，與本協(xié)議具有同等效力。”本案中，溫州某公司為了在包銷協(xié)議約定的2011年9月4日前履行完合同義務(wù)，與開封某公司就新都匯購物廣場銷售情況確認(rèn)后，雙方于2011年8月簽訂了《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》將溫州某公司依據(jù)包銷協(xié)議未售完剩余的1470.53米²商鋪全部買斷。《新都匯購物廣場銷售情況表》和《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》可以視為對《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》的補充、修改和修正。開封某公司就溫州某公司的商鋪銷售情況在《新都匯購物廣場銷售情況表》上蓋章應(yīng)視為對包銷情況的確認(rèn)和結(jié)算。溫州某公司與開封某公司簽訂《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》將其未銷完的1470.53米²剩余商鋪買斷后，《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》對溫州某公司而言已全部履行完畢。本案中若有爭議，也是之后雙方簽訂的《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》了。至于購房業(yè)主未辦理按揭，安全是因為開封某公司的法定代表人和總理經(jīng)因涉嫌犯罪被溫州市有關(guān)部門采取強制措施后工作無法開展造成的。包銷協(xié)議約定由開封某公司負(fù)責(zé)在溫州為業(yè)主辦理按揭。開封某公司董事長和總經(jīng)理都被抓進了看守所，所以開封某公司無法為業(yè)主辦理按揭，完全是開封某公司的責(zé)任。

    二、《房地產(chǎn)包銷協(xié)議》中約定的傭金、保證金和《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》約定的定金在一審?fù)徶幸呀?jīng)質(zhì)證，雙方均無異議。開封某公司在二審中對上述一審?fù)徶衅湟颜J(rèn)可的事實出爾反爾，更加證明開封某公司不講誠信。

    一審中，雙方當(dāng)事人對包銷協(xié)議約定的傭金、保證金和預(yù)定協(xié)議約定的定金進行了認(rèn)真的質(zhì)證。開封某公司對溫州某公司的包銷傭金10791585元、包銷保證金100萬元和預(yù)定協(xié)議定金100萬元均無異議，并在庭審筆錄上簽字確認(rèn)。

二審中，開封某公司卻故意裝瘋賣傻對上述事實不予認(rèn)可。當(dāng)二審法官拿出一審?fù)徆P錄讓開封某公司對一審中確認(rèn)的上述事實解釋時，開封某公司代理人無言以對，稱一審中是另一個律師出的庭。開封某公司就不同的代理人當(dāng)庭認(rèn)定的事實持不一樣的態(tài)度，只能反證其不講誠信，是一種無賴行為。

    三、一審法院判令開封某公司依據(jù)《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》向溫州某公司雙倍支付預(yù)定協(xié)議定金并賠償損失有充分的事實依據(jù)和法律規(guī)定。

    本案一審中原告即溫州某公司的主要訴訟請求是請求法院判令開封某公司履行《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》中約定的簽訂商品房買賣合同并協(xié)助辦理剩余1470.53米²商鋪的過戶手續(xù)。訴訟中溫州某公司得知其購買瑞信的剩余1470.53米²商鋪陸續(xù)被開封市縣區(qū)相關(guān)法院查封，有部分商鋪甚至被輪侯查封了數(shù)次，并漸次進入執(zhí)行變現(xiàn)程序，部分商鋪已拍賣成交。雖然溫州某公司及時向開封市中級人民法院提出了執(zhí)行異議申請，但開封市中級人民法院開始稱構(gòu)不成異議。后經(jīng)溫州某公司據(jù)理據(jù)法力爭，開封市中級人民法院仍然駁回了溫州某公司的執(zhí)行異議申請。無奈之下，溫州某公司又增加了訴訟請求。

    依據(jù)前述事實，開封某公司應(yīng)支付給溫州某公司的包銷傭金10791585元和包銷保證金100萬元計11791585元，當(dāng)然應(yīng)計入《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》中雙方約定的17646360元購房款中。

    二審?fù)徶校_封某公司狡辯溫州某公司未去售樓處、未付首付款完全是不顧事實的無賴行徑。事實情況是，開封某公司法定代表人吳志強和總經(jīng)理吳灝因涉嫌犯罪被溫州市有關(guān)部門采取強制措施后，其在開封的售樓部人去樓空。溫州某公司多次前往均找不到人。隨后，有人在售樓部前懸掛起了數(shù)條討要血汗錢的白底黑字橫幅。

    依據(jù)《合同法》第115條之規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。開封某公司應(yīng)當(dāng)雙倍向溫州某公司返還預(yù)定協(xié)議定金計200萬元。

    《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”依據(jù)《新都匯購物廣場預(yù)定協(xié)議》，溫州某公司已向開封某公司購買了上述房產(chǎn)并支付了價款13791585元，溫州某公司已擁有了該部分房產(chǎn)的所有權(quán)。若開封某公司不能協(xié)助溫州某公司辦理該部分房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，交付房屋不能，當(dāng)然應(yīng)該賠償溫州某公司損失。依據(jù)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”現(xiàn)因開封某公司的責(zé)任，造成溫州某公司的購房損失就是商鋪的市場價格和預(yù)定協(xié)議之間的差價。一審法院據(jù)此判令開封某公司賠償溫州某公司損失是有充分的法律依據(jù)的。

    綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求貴院依法判決駁回上訴，維持原判。

七、二審判決結(jié)果

二審法院完全采納本所代理意見，裁判：駁回上訴，維持原判。